Environnement et Changement climatique Canada (Re), 2021 CI 25

Date : 2021-09-08
Numéro de dossier du Commissariat : 3217-00276
Numéro de dossier de l’institution : A-2016-01822

Sommaire

La partie plaignante allègue qu’Environnement et Changement climatique Canada (ECCC) a erronément refusé de communiquer des renseignements en vertu du paragraphe 19(1) (renseignements personnels), de l’alinéa 20(1)b) (renseignements financiers, commerciaux, scientifiques ou techniques confidentiels de tiers), de l’alinéa 20(1)c) (pertes ou profits financiers de tiers), de l’alinéa 21(1)a) (avis ou recommandations) et l’alinéa 21(1)b) (comptes rendus de consultations ou de délibérations) de la Loi sur l’accès à l’information, en réponse à une demande d’accès à des documents relatifs à une demande de propositions.

L’enquête a révélé qu’ECCC n’a pas exercé son pouvoir discrétionnaire, en vertu du paragraphe 19(2), de communiquer les renseignements personnels accessibles au public et d’obtenir leur consentement des individus pour divulguer leurs renseignements personnels, lorsqu’il y a lieu.

Pour ce qui est des commentaires des évaluateurs dans les grilles d’évaluation des soumissions qu’ECCC n’a pas divulgués en vertu des alinéas 21(1)a) et 21(1)b), il a démontré que les critères de l’alinéa 21(1)a) étaient satisfaits et que le pouvoir discrétionnaire avait été dûment exercé, en tenant compte de la nature du domaine et du petit nombre de concurrents.

ECCC et le tiers ont pu démontrer que le contenu désigné comme sensible dans la réponse à la demande de propositions, dont la divulgation pourrait effectivement nuire à la position concurrentielle du tiers sur le marché, satisfaisait aux critères des alinéas 20(1)b) et 20(1)c).

Toutefois, les parties n’ont pas pu démontrer que certains des renseignements financiers et commerciaux non divulgués satisfaisaient aux critères des alinéas 20(1)b) et 20(1)c), parce qu’il n’est pas raisonnable de s’attendre à une confidentialité absolue lorsque des fonds publics sont dépensés et parce que certains des renseignements en question étaient accessibles au public.

ECCC a avisé la Commissaire qu’il donnerait suite à ses recommandations.

La plainte est fondée.

Plainte

[1]      La partie plaignante allègue qu’Environnement et Changement climatique Canada (ECCC) a erronément refusé de communiquer des renseignements en vertu du paragraphe 19(1) (renseignements personnels), de l’alinéa 20(1)b) (renseignements financiers, commerciaux, scientifiques ou techniques confidentiels de tiers), de l’alinéa 20(1)c) (pertes ou profits financiers de tiers), de l’alinéa 21(1)a) (avis ou recommandations) et l’alinéa 21(1)b) (comptes rendus de consultations ou de délibérations) de la Loi sur l’accès à l’information, en réponse à une demande d’accès à des documents relatifs à une demande de propositions.

Enquête

[2]      Au cours de l’enquête du Commissariat à l’information, un tiers, ToxEcology Environmental Consulting Ltd. (ToxEcology), a été consulté. Celui-ci a fait des observations selon lesquelles les renseignements non divulgués en vertu des alinéas 20(1)b) et 20(1)c) ne devraient effectivement pas être communiqués.

Paragraphe 19(1)  : renseignements personnels

[3]      Le paragraphe 19(1) exige que les institutions refusent de communiquer des renseignements personnels.

[4]      Pour invoquer cette exception, les institutions doivent démontrer ce qui suit :

• les renseignements concernent une personne, c’est-à-dire un être humain, et non une société;
• il y a de fortes possibilités que la divulgation de ces renseignements permette d’identifier cette personne;
• les renseignements ne sont pas assujettis à une des exceptions prévues aux alinéas 3j) à 3m) de la Loi sur la protection des renseignements personnels applicables à la définition de « renseignements personnels » (p. ex. les coordonnées professionnelles des fonctionnaires).

[5]      Lorsque ces critères sont satisfaits, les institutions doivent alors se demander si les circonstances suivantes existent :

• la personne concernée par les renseignements consent à leur divulgation;
• les renseignements sont accessibles au public;
• la communication des renseignements serait conforme à l’article 8 de la Loi sur la protection des renseignements personnels.

[6]       Lorsqu’une ou plusieurs de ces circonstances existent, le paragraphe 19(2) de la Loi sur l’accès à l’information exige que les institutions exercent raisonnablement leur pouvoir discrétionnaire pour décider si elles doivent communiquer ou non les renseignements.

L’information satisfait-elle aux critères de l’exception?

[7]      ECCC s’est appuyé sur le paragraphe 19(1) pour ne pas divulguer les renseignements personnels qui se trouvaient dans les courriels du soumissionnaire gagnant (ToxEcology) et dans sa réponse à la demande de propositions.

[8]      Bien que les pages 145 et 146 des documents pertinents n’aient pas été divulguées en vertu du paragraphe 19(1), je conclus que ces deux pages ne contiennent aucun renseignement satisfaisant aux critères du paragraphe 19(1).

[9]      Je reconnais que les autres renseignements non divulgués en vertu du paragraphe 19(1) concernent un individu et que leur divulgation permettrait d’identifier celui-ci. De plus, je suis d’avis que les renseignements ne sont visés par aucune des exceptions prévues dans la Loi sur la protection des renseignements personnels.

La communication est-elle justifiée en vertu du paragraphe 19(2)?

[10]    En vertu du paragraphe 19(2), ECCC devait exercer raisonnablement son pouvoir discrétionnaire pour décider de communiquer ou non les autres renseignements lorsqu’une ou plusieurs des circonstances énoncées dans ce paragraphe existaient.

[11]    En ce qui concerne les circonstances dans lesquelles il y pourrait y avoir lieu d’exercer le pouvoir discrétionnaire de communiquer les renseignements, dans le cas présent, l’enquête a révélé que le nom et les coordonnées du directeur de ToxEcology, caviardés des documents pertinents aux pages 50 et 51, sont accessibles au public sur le site Web de ToxEcology.

[12]    À l’appui de son refus de divulguer le nom et les coordonnées du directeur de ToxEcology ainsi que le nom et les renseignements personnels de ses employés, ECCC considérait que ToxEcology s’opposait à la communication de tout renseignement personnel relatif à ses employés.

[13]    J’estime que l’absence de consentement de ToxEcology n’est pas un facteur pertinent, puisque ECCC aurait dû faire des efforts raisonnables pour obtenir le consentement des individus en question, ce qu’il n’a pas fait.

[14]    Compte tenu de ce qui précède, je ne suis pas d’avis qu’ECCC a raisonnablement exercé son pouvoir discrétionnaire lorsqu’il a décidé de ne pas communiquer les renseignements.

[15]    Je constate qu’ECCC a récemment confirmé qu’il est désormais disposé à communiquer les renseignements susmentionnés accessibles au public, comme le permet l’alinéa 19(2)b).

Alinéa 21(1)a)  : avis ou recommandations

[16]    L’alinéa 21(1)a) permet aux institutions de refuser la divulgation d’avis ou de recommandations élaborés par ou pour une institution fédérale ou un ministre.

[17]    Pour que cette exception s’applique, les documents qui contiennent les renseignements doivent avoir été créés moins de vingt ans avant la demande d’accès.

[18]    Pour invoquer cette exception, les institutions doivent démontrer ce qui suit :

• les renseignements sont des avis ou des recommandations;
• les renseignements ont été créés pour une institution fédérale ou un ministre.

[19]    Lorsque ces critères sont satisfaits, les institutions doivent alors exercer raisonnablement leur pouvoir discrétionnaire pour décider de communiquer ou non les renseignements.

[20]    Toutefois, le paragraphe 21(2) interdit expressément aux institutions d’invoquer l’alinéa 21(1)a) pour refuser de communiquer ce qui suit : 

• des documents qui contiennent les motifs ou les comptes rendus de décisions qui touchent les droits d’une personne prises par les institutions dans l’exercice de leurs pouvoirs discrétionnaires ou dans l’exercice de leurs fonctions judiciaires ou quasi judiciaires;
• des rapports établis par des consultants ou des conseillers qui n’étaient pas, au moment où ces rapports ont été établis, des administrateurs, des dirigeants ou des employés d’une institution ou des membres du personnel du ministre.

L’information satisfait-elle aux critères de l’exception?

[21]    ECCC n’a pas divulgué les commentaires des évaluateurs dans les grilles d’évaluation des propositions de chacune des entreprises soumissionnaires.

[22]    Ces commentaires sont des renseignements provenant de fonctionnaires d’ECCC, qui comprennent un examen des propositions reçues en réponse à une demande de propositions. J’estime que les commentaires des évaluateurs satisfont au critère de l’exception prévue à l’alinéa 21(1)a) pour les raisons suivantes :

• il s’agit de la recommandation formulée par les évaluateurs pour décider quelle proposition répond le mieux aux critères techniques;
• les évaluateurs sont des fonctionnaires fédéraux travaillant pour ECCC.

[23]    Compte tenu de ce qui précède, je conclus que l’information satisfait aux critères de l’exception.

L’institution a-t-elle exercé raisonnablement son pouvoir discrétionnaire quant à sa décision de communiquer ou non l’information?

[24]    En vertu de l’alinéa 21(1)a), ECCC devait exercer raisonnablement son pouvoir discrétionnaire pour décider de communiquer ou non l’information. Pour ce faire, ECCC devait prendre en considération tous les facteurs pertinents pour ou contre la communication.

[25]    Dans ses observations, ECCC a déclaré qu’en raison de la nature spécialisée du domaine et du petit nombre de concurrents, la divulgation de ces renseignements pourrait fournir aux parties intéressées des renseignements privilégiés qui révéleraient les forces et les faiblesses de leurs concurrents. ECCC a également pris en considération le fait qu’il existe un mécanisme permettant aux soumissionnaires d’obtenir de la rétroaction sur l’évaluation de leurs propositions.

[26]    Je suis d’avis qu’ECCC a pris en considération tous les facteurs pertinents et conclus qu’il a raisonnablement exercé son pouvoir discrétionnaire en décidant de ne pas communiquer les renseignements.

[27]    Puisque les renseignements satisfont aux critères de cette exception, il n’est pas nécessaire d’examiner l’exception prévue à l’alinéa 21(1)b) qu’ECCC a appliquée simultanément aux mêmes renseignements.

Alinéa 20(1)c) : pertes ou profits financiers d’un tiers

[28]    L’alinéa 20(1)c) exige que les institutions refusent de communiquer des renseignements dont la communication risquerait vraisemblablement d’avoir une incidence financière importante sur un tiers (c’est-à-dire une entreprise privée ou un particulier, et non pas le demandeur d’accès) ou de nuire à sa compétitivité.

[29]    Pour invoquer cette exception relativement aux pertes ou profits financiers d’un tiers, les institutions doivent démontrer ce qui suit :

• la divulgation des renseignements pourrait causer des pertes ou profits financiers appréciables pour le tiers;
• il y a une attente raisonnable que ce préjudice puisse être causé; l’attente doit être bien au-delà d’une simple possibilité.

[30]    Pour invoquer cette exception relativement à la compétitivité, les institutions doivent démontrer ce qui suit :

• la divulgation des renseignements pourrait nuire à la compétitivité du tiers;
• il y a une attente raisonnable que ce préjudice puisse être causé; l’attente doit être bien au-delà d’une simple possibilité.

[31]    Lorsque ces critères sont satisfaits et que le tiers auquel les renseignements se rapportent consent à leur divulgation, le paragraphe 20(5) exige que les institutions exercent raisonnablement leur pouvoir discrétionnaire pour décider si elles doivent communiquer ou non les renseignements.

[32]    De plus, lorsque ces critères sont satisfaits, le paragraphe 20(6) exige que les institutions exercent raisonnablement leur pouvoir discrétionnaire pour décider de communiquer les renseignements pour des raisons de santé publique ou de sécurité publique, ou pour protéger l’environnement, lorsque les deux circonstances suivantes existent :

• la divulgation des renseignements serait dans l’intérêt public;
• l’intérêt public dans la divulgation est nettement supérieur à toute répercussion financière sur le tiers, à toute atteinte à la sécurité de ses ouvrages, réseaux ou systèmes, à sa compétitivité ou à toute entrave aux négociations contractuelles ou autres qu’il mène.

[33]    Toutefois, les paragraphes 20(2) et 20(4) interdisent expressément aux institutions d’invoquer l’alinéa 20(1)c) pour refuser de communiquer des renseignements qui contiennent les résultats d’essais de produits ou d’essais d’environnement effectués par une institution fédérale ou en son nom, sauf si ces essais ont été effectués moyennant paiement pour un particulier ou un organisme autre qu’une institution fédérale.

L’information satisfait-elle aux critères de l’exception?

[34]    ECCC s’est appuyé sur l’alinéa 20(1)c) pour refuser de divulguer :

• les commentaires des évaluateurs dans l’évaluation de la proposition de ToxEcology;
• le montant total de la soumission la plus basse et le tarif journalier de ToxEcology dans un rapport de synthèse;
• l’intégralité de la réponse de ToxEcology à la demande de propositions.
• Commentaires des évaluateurs

[35]    Tel que mentionné plus haut, ayant conclu que les commentaires des évaluateurs n’ont pas à être divulgués en vertu de l’alinéa 21(1)a), je n’examinerai pas l’application de l’alinéa 20(1)c) aux mêmes renseignements.

• Montant de la soumission la plus basse et tarif journalier

[36]    Le montant de la soumission la plus basse peut être calculé en utilisant les renseignements communiqués dans le tableau. Le tarif journalier est accessible au public sur le site Web de Services publics et Approvisionnement Canada.

[37]    En l’absence d’observations ou d’éléments de preuve attestant du contraire, je conclus que le tarif journalier et le montant de la soumission la plus basse non communiqués à la page 1 des documents ne satisfont pas au critère de l’exception prévue à l’alinéa 20(1)c), car il ne peut y avoir d’attente raisonnable de préjudice lorsque les renseignements sont déjà accessibles au public [voir Bombardier Inc. c. Canada (Procureur général), 2019 CF 207, aux para 21, 125-126].

• Réponse à la demande de propositions

[38]    En ce qui concerne la réponse à la demande de propositions, dans ses observations, ToxEcology présente des arguments solides quant aux dommages éventuels qui pourraient résulter de la divulgation de certaines parties de la réponse en question.

[39]    ToxEcology affirme que la révélation de ces renseignements donnerait à ses concurrents un avantage significatif dans un domaine très restreint et spécialisé. Ces affirmations sont étayées par la faible marge par laquelle ce contrat a été remporté et par le fait que seuls deux soumissionnaires ont présenté des propositions.

[40]    ECCC a convenu que le type de renseignements qui selon ToxEcology ne devrait pas être divulgué en vertu de l’alinéa 20(1)c), car la divulgation pourrait nuire à la position concurrentielle de ToxEcology étant donné la nature hautement spécialisée et compétitive du domaine.

[41]    Sur la base des observations reçues, je conviens que la divulgation des parties de la réponse à la demande de propositions désignées par ToxEcology comme étant sensibles pourrait effectivement nuire à sa position concurrentielle sur le marché.

[42]    Dans ses observations, ECCC a désigné d’autres parties de la réponse à la demande de propositions qui pourraient être divulguées, car leur divulgation n’entraînerait pas le préjudice décrit ci-dessus.

[43]    J’en arrive à la conclusion que l’exception ne peut pas s’appliquer aux parties des documents désignées par ECCC, qu’il ne considère pas comme sensibles. En effet, aucun élément de preuve n’a été fourni par ToxEcology ou ECCC pour démontrer qu’il existe une attente raisonnable qu’un préjudice puisse être causé par la divulgation de ce type de renseignements.

[44]    ToxEcology a également fait valoir qu’aucun des renseignements contenus dans la réponse à la demande de propositions n’était du domaine public et qu’ils ne devaient donc pas être divulgués. Cependant, je constate que la plupart des renseignements à la page 104 se trouvent sur le site Internet de ToxEcology.

[45]    Par conséquent, même si ECCC n’a pas désigné de renseignements à divulguer à la page 104, je ne suis pas convaincue qu’il était justifié de ne pas les divulguer, car aucune observation n’a été fournie pour démontrer comment la divulgation de renseignements accessibles au public entraînerait un quelconque préjudice pour ToxEcology.

Alinéa 20(1)b)  : renseignements financiers, commerciaux, scientifiques ou techniques confidentiels de tiers

[46]    L’alinéa 20(1)b) exige que les institutions refusent de communiquer des renseignements financiers, commerciaux, scientifiques ou techniques confidentiels fournis à une institution fédérale par un tiers (c’est-à-dire une entreprise privée ou une personne, et non pas le demandeur d’accès).

[47]    Pour invoquer cette exception, les institutions doivent démontrer ce qui suit :

• les renseignements sont financiers, commerciaux, scientifiques ou techniques;
• les renseignements sont de nature confidentielle;
• le tiers a fourni les renseignements à une institution fédérale;
• le tiers a toujours traité les renseignements comme étant confidentiels.

[48]    Lorsque ces critères sont satisfaits et que le tiers auquel les renseignements se rapportent consent à leur divulgation, le paragraphe 20(5) exige que les institutions exercent raisonnablement leur pouvoir discrétionnaire pour décider si elles doivent communiquer ou non les renseignements.

[49]    De plus, lorsque ces critères sont satisfaits, le paragraphe 20(6) exige que les institutions exercent raisonnablement leur pouvoir discrétionnaire pour décider de communiquer les renseignements pour des raisons de santé publique ou de sécurité publique, ou pour protéger l’environnement, lorsque les deux circonstances suivantes existent :

• la divulgation des renseignements serait dans l’intérêt public;
• l’intérêt public dans la divulgation est nettement supérieur à toute répercussion financière sur le tiers, à toute atteinte à la sécurité de ses ouvrages, réseaux ou systèmes, à sa compétitivité ou à toute entrave aux négociations contractuelles ou autres qu’il mène.

[50]    Toutefois, les paragraphes 20(2) et 20(4) interdisent expressément aux institutions d’invoquer l’alinéa 20(1)b) pour refuser de communiquer des renseignements qui contiennent les résultats d’essais de produits ou d’essais d’environnement effectués par une institution fédérale ou en son nom, sauf si ces essais ont été effectués moyennant paiement pour un particulier ou un organisme autre qu’une institution fédérale.

L’information satisfait-elle aux critères de l’exception?

[51]    ECCC s’est appuyé sur l’alinéa 20(1)b) pour ne pas divulguer :

• le montant total de la soumission la plus basse et le tarif journalier de ToxEcology dans un rapport de synthèse;
• l’intégralité de la réponse de ToxEcology à la demande de propositions.

[52]    Selon la Cour fédérale [Air Atonabee Ltd. (f.a.s. City Express) c. Canada (Ministre des Transports), [1989] A.C.F. no 453], pour que l’exception prévue à l’alinéa 20(1)b) s’applique, il faut que les renseignements en question répondent aux critères de confidentialité suivants :

1) les renseignements que comprend le document ne sont pas accessibles à partir d’autres sources du domaine public ni ne peuvent être obtenus par observation ou par étude indépendante par un simple citoyen agissant de son propre chef;

2) les circonstances dans lesquelles les renseignements sont obtenus et communiqués donnent lieu à une attente raisonnable qu’ils ne seront pas divulgués;

3) les renseignements sont communiqués au gouvernement, que ce soit parce que la loi l’exigeait ou à titre gracieux, dans le cadre d’une relation de confiance entre les parties ou d’une relation qui n’est pas contraire à l’intérêt public, et l’échange confidentiel des renseignements doit favoriser cette relation dans l’intérêt du public.

[53]    Les conclusions de la Cour fédérale dans l’affaire Société canadienne des postes c. Canada (Ministre des Travaux publics et des Services gouvernementaux), 2004 CF 270, au para 40, n’appuient pas la non-divulgation de la réponse à la soumission dans son intégralité en vertu de l’alinéa 20(1)b), car il ne peut pas y avoir de réelle attente de confidentialité lorsque des fonds publics sont dépensés :

L’objectif d’intérêt public qui sous-tend la Loi c’est que la communication des renseignements fournis à une institution fédérale doit constituer la règle et non l’exception. Le processus d’adjudication de marchés publics est assujetti aux dispositions de la Loi. Un soumissionnaire éventuel pour un tel marché sait, ou devrait savoir, que lorsqu’il remet des documents dans le cadre de ce processus il ne peut généralement s’attendre à ce que ceux-ci échappent totalement à l’obligation de divulgation incombant au gouvernement par suite de son devoir de rendre compte des fonds publics dépensés. Dans cette perspective, il est déraisonnable pour la demanderesse de prétendre qu’elle s’« attendait », sur la foi de la lettre en cause, à ce que les documents demeurent confidentiels.

[54]    Le tarif journalier non divulgué de ToxEcology est accessible au public sur le site Web de Services publics et Approvisionnement Canada. Le montant de la soumission la plus basse, également non divulgué, peut être calculé à partir des renseignements divulgués dans le tableau.

[55]    À la lumière de ce qui précède, j’en arrive à la conclusion que le tarif journalier et le montant de la soumission la plus basse non divulgués à la page 1 des documents ne satisfont pas au critère de l’exception prévue à l’alinéa 20(1)b), puisqu’il ne s’agit pas de renseignements confidentiels.

[56]    Je reconnais que la réponse à la demande de propositions constitue de l’information commerciale qui a été fournie à ECCC par ToxEcology et que ToxEcology a toujours traité certaines parties des renseignements comme confidentiels, sur la base des observations reçues à ce jour. Toutefois, je conclus que certaines parties de la réponse à la demande de propositions ne satisfont pas au critère de l’exception prévue à l’alinéa 20(1)b), car certains renseignements ne répondent pas au critère de confidentialité. Plus précisément :

• certains de ces renseignements ont été rendus publics par ToxEcology;
• on ne pouvait raisonnablement pas s’attendre à ce que l’intégralité de la réponse à la demande de propositions ne soit pas divulguée;
• les renseignements n’ont pas été communiqués au gouvernement dans le cadre d’une relation qui était soit de confiance, soit non contraire à l’intérêt public.

[57]    À la lumière de ce qui précède, j’estime qu’ECCC n’a pas justifié la non-divulgation de tous les renseignements contenus dans la réponse à la demande de propositions, car certains d’entre eux ne répondent pas au critère de confidentialité de l’exception prévue à l’alinéa 20(1)b).

Résultat

[58]    La plainte est fondée.

Recommandations

Je recommande à la sous-ministre de l’Environnement et du Changement climatique ce qui suit :

• Exercer son pouvoir discrétionnaire en vertu du paragraphe 19(2) à l’égard des renseignements personnels accessibles au public figurant aux pages 50-51 des documents en vue de les divulguer;
• Divulguer le tarif journalier et le montant de la soumission la plus basse, non divulgués à la page 1 des documents;
• Divulguer certaines parties de la réponse à la demande de propositions, telles que décrites dans les documents qu’ECCC propose de divulguer en réponse à la demande d’accès suite à mon rapport;
• S’assurer que les exceptions indiquées sur les documents divulgués en réponse à la demande d’accès sont exactes pour toutes les pages;
• Envoyer une copie de la lettre de réponse au Greffe du Commissariat à l’information par courriel (Greffe-Registry@oic-ci.gc.ca).

Les institutions doivent se conformer au paragraphe 37(4) lorsqu’elles divulguent des documents pour donner suite à ma recommandation.

Le 15 juillet 2021, j’ai transmis au ministre de l’Environnement et du Changement climatique mon rapport dans lequel je présentais mes recommandations.

Le 19 août 2021, la sous-ministre de l’Environnement et du Changement climatique m’a avisée qu’elle donnerait suite à mes recommandations.

J’ai fait parvenir le présent compte rendu à ToxEcology Environmental Consulting Ltd.

L’article 41 de la Loi confère à tous les destinataires du présent compte rendu, à l’exception de l’institution, le droit d’exercer un recours en révision devant la Cour fédérale. La partie plaignante doit exercer son recours en révision dans un délai de 35 jours ouvrables après la date du compte rendu. Si celle-ci n’exerce pas de recours, les tiers peuvent exercer un recours en révision dans les 10 jours ouvrables suivants. La personne qui exerce un recours en révision doit signifier une copie de sa demande de révision aux parties intéressées, conformément à l’article 43.