Article 15 : Affaires internationales et défense

Observations préliminaires 

La Loi sur l'accès à l'information, L.R.C. 1985, ch. A-1 (la Loi), prévoit que les citoyens canadiens et les résidents permanents au sens de la Loi sur l'immigration ainsi que toute personne ou société présente au Canada ont droit d'avoir accès à la plupart des documents relevant du gouvernement fédéral. Plus précisément, la Loi prévoit que sont accessibles tous les renseignements contenus dans les documents relevant des institutions fédérales énumérées à l'annexe I, à moins qu'une disposition expresse de la Loi ne permette ou ne prescrive aux responsables des institutions de refuser la communication ou que les dossiers ou une partie de ceux-ci ne soient exclus sous le régime de l'article 68 ou 69.

L'exception prévue à l'article 15 est une exception discrétionnaire fondée sur un critère subjectif. Elle implique un processus à deux étapes au cours duquel le responsable d'institution doit, premièrement, déterminer si la communication du document (en totalité ou en partie) risque vraisemblablement de causer le préjudice énoncé dans la disposition. En l'espèce, il importe de se rappeler que l'article prévoit trois genres distincts de préjudice. Le responsable doit donc se demander si la communication risque vraisemblablement de porter préjudice :

• à la conduite des affaires internationales,
• à la défense du Canada ou d'États alliés ou associés avec le Canada,
• à la détection, à la prévention ou à la répression d'activités hostiles ou subversives.

Le ministère qui applique une exception visée par cet article doit signaler quel type de préjudice il craint et doit l'indiquer dans l'avis qu'il envoie à l'auteur de la demande. Deuxièmement, le responsable d'institution doit exercer son pouvoir discrétionnaire et décider s'il convient ou non de communiquer les renseignements.

En deuxième lieu, il doit exercer son pouvoir discrétionnaire de communiquer ou non les renseignements, compte tenu des objets de la Loi et de l'exception (voir la grille relative aux exceptions discrétionnaires). Lors de l'examen de la demande d'une exception discrétionnaire comme celle visée par l'article 15, il importe de se rappeler qu'il incombe à l'institution fédérale de prouver non seulement que les renseignements sont visés par l'exception, mais que le responsable de l'institution ou son délégué a exercé de façon régulière son pouvoir discrétionnaire en décidant de ne pas communiquer les renseignements1. S'il n'y a aucune preuve que le responsable de l'institution a examiné la question de communiquer ou non des renseignements visés par une exception discrétionnaire ou si la preuve de la raison pour laquelle il a décidé de refuser la communication indique qu'il s'est fondé sur des facteurs non pertinents ou déraisonnables ou des considérations irrégulières ou que la décision n'est pas conforme aux objets de la Loi (élargir l'accès aux renseignements fédéraux sous réserve d'exceptions limitées et précises), le commissariat, et la Cour fédérale dans le cadre d'un contrôle, peut alors contester ou rejeter la décision de refuser la communication.

L'article 15 est une exception judiciaire sous le régime de l'article 50 de la Loi. Cet article prévoit ce qui suit :

• Dans les cas où le refus de communication totale ou partielle du document s'appuyait sur les articles 14 ou 15 ou sur les alinéas 16(1)c) ou d) ou 18d), la Cour, si elle conclut que le refus n'était pas fondé sur des motifs raisonnables, ordonne, aux conditions qu'elle juge indiquées, au responsable de l'institution fédérale dont relève le document en litige d'en donner communication totale ou partielle à la personne qui avait fait la demande; la Cour rend une autre ordonnance si elle l'estime indiqué.

En interprétant cette disposition dans l'affaire X c. Canada (Ministère de la Défense nationale), [1992] 1 C.F. 77, le juge Denault a affirmé qu'elle permet à la Cour de «divulguer les renseignements en cause si le responsable de l'institution fédérale concernée... n'avait pas des motifs raisonnables pour refuser la communication... ».

Par conséquent, pour déterminer si l'exception prévue par l'article 15 est justifiée, nous devons examiner si le responsable avait des motifs raisonnables de croire que la communication des renseignements visés par l'exception pourrait causer un préjudice très particulier. Malgré la norme plus élevée visant l'intervention du tribunal relativement à la décision d'un responsable prévue à l'article 50, il revient certainement au commissariat de déterminer le caractère raisonnable de la conclusion du responsable selon laquelle la communication causerait le préjudice énoncé dans les exceptions sous réserve d'un contrôle judiciaire visé par l'article 50. L'affaire Ruby c. Canada (Solliciteur général, GRC), [2000] A.C.F. no 779, 8 juin 2000, concernait l'alinéa 22(1)b) de la Loi sur la protection des renseignements personnels (l'équivalent de l'alinéa 16(1)c) de la Loi sur l'accès à l'information), lequel est susceptible de contrôle en vertu de l'article 49 de la Loi sur la protection des renseignements personnels (article 50 de la Loi sur l'accès à l'information). La Cour d'appel fédérale a infirmé la conclusion du juge de première instance selon laquelle il ne pouvait substituer son opinion sur le préjudice à la décision du responsable de l'institution, ordonnant plutôt de procéder à un examen plus approfondi du caractère raisonnable de la décision de l'institution selon laquelle le préjudice décrit dans l'exception serait causé par la communication :

• En outre, le juge qui a effectué l'examen a conclu, à la page 41 de sa décision, que « la Cour ne peut substituer son opinion à celle du SCRS ou à celle du Solliciteur général au sujet de l'évaluation du risque vraisemblable de préjudice probable ». Toutefois, nous aimerions ajouter qu'en vertu de l'article 49 [article 50 de la Loi sur l'accès à l'information], il incombe notamment à la Cour de déterminer le caractère raisonnable des motifs pour lesquels le SCRS a refusé la communication. Cela étant, le juge qui a effectué l'examen aurait dû, à notre avis, examiner de plus près la question de savoir si la divulgation de renseignements et en particulier de renseignements remontant à plus de 20 ans risquait vraisemblablement de nuire aux efforts précis destinés à faire respecter les lois et à permettre la détection d'activités hostiles et, par conséquent, s'il existait un motif raisonnable justifiant le refus de communication de la part du SCRS. (Italiques ajoutés.)

Il est important de prendre note d'un certain chevauchement entre les exceptions prévues à l'article 15 et celles prévues aux alinéas 13(1)a) et b). Bien que l'article 13 couvre les renseignements obtenus à titre confidentiel de gouvernements ou d'organismes étrangers, cet article ne couvre pas les renseignements transmis par des institutions fédérales aux organismes étrangers. Il est plus pertinent d'évaluer un échange de renseignements entre les institutions fédérales et les organismes étrangers ou les organisations internationales en utilisant l'article 15 de la Loi, qui fait référence, à l'alinéa 15(1)g), aux négociations internationales présentes ou futures et, à l'alinéa 15(1)h), à la correspondance diplomatique. Ce chevauchement devient pertinent au moment d'une enquête parce que l'article 13 crée une exception obligatoire fondée sur un critère objectif, alors que l'article 15 est une exception discrétionnaire fondée sur un processus subjectif, où l'on doit démontrer un risque vraisemblable de préjudice à la conduite des affaires internationales pour appliquer à des documents l'exception visée par cet article. (Hien Do-Ky/Vietnamese Refugee Sponsorship Committee c. Canada (Ministre des Affaires étrangères et du Commerce international), (1999), 241, N.R. 308 (C.A.F.) confirmant [1997] 2 C.F. 907 (C.F. 1re inst.).)

Critère 

Présentement, la Cour fédérale du Canada n'a rendu que quelques décisions sur les conditions préalables à l'application de la disposition. Toutefois, la jurisprudence élaborée par d'autres tribunaux pourrait être appliquée, par analogie, à la Loi fédérale. Les paragraphes suivants résument l'interprétation donnée à cet article par le commissariat.

Puisqu'il s'agit d'une exception fondée sur le préjudice, la présente section de la grille comporte deux parties. Elle définit d'abord ce qui constitue un risque vraisemblable de préjudice relativement à l'application des exceptions fondées sur le caractère préjudiciable. Ensuite, elle applique cette définition dans le contexte des affaires internationales et de la défense pour déterminer si les conditions de l'article 15 sont remplies.

1) Risque vraisemblable de préjudice :

La Cour fédérale a peu statué sur l'interprétation à donner à cette partie de la disposition, mais elle s'est prononcée sur le volet relatif au préjudice du critère à établir sous le régime des alinéas 20(1)c) et d). Or, ces alinéas sont formulés de la même façon. Comme le législateur est censé respecter le principe de l'uniformité de la formulation, chaque mot d'une loi ne devrait avoir qu'une seule et même signification lorsqu'il est employé dans un contexte similaire. Par conséquent, la jurisprudence élaborée par la Cour fédérale relativement à l'article 20 peut s'appliquer également dans le contexte de la présente disposition.

Dans la décision Air Atonabee c. Canada (Ministre des Transports) (1989), 27 F.T.R. 194 (1re inst.), la Cour a jugé que la question à résoudre était celle de savoir si, en supposant que les renseignements soient utilisés, leur divulgation risquerait vraisemblablement de causer un préjudice probable. C'est à la partie qui s'oppose à la communication qu'il appartient de prouver cet élément2, et pour pouvoir se prévaloir de l'exception, elle doit démontrer en quoi la divulgation serait préjudiciable ainsi que la gravité du préjudice craint.3

La preuve du préjudice doit être détaillée et convaincante, et elle doit indiquer la présence d'un lien direct entre la divulgation et le préjudice. Il faut toutefois établir une distinction claire entre le «lien direct», le critère à appliquer aux exceptions fondées sur un critère subjectif, et le «lien direct de cause à effet», que la Cour d'appel a expressément rejeté dans la décision Canada Packers Inc. c. Canada (Ministre de l'Agriculture), [1989] 1 C.F. 47 (1re inst.). Le «lien direct» suppose un lien causal direct : la personne qui s'oppose à la divulgation doit prouver au moyen d'éléments précis l'existence d'un lien entre la divulgation et la possibilité de préjudice. Autrement dit, il doit exister une explication logique montrant pourquoi la divulgation pourrait occasionner un préjudice particulier. Il n'est pas nécessaire, cependant, d'établir un «lien direct de cause à effet» (c'est-à-dire de prouver que la divulgationcauserait d'elle-même le préjudice particulier). En d'autres termes, il n'est pas nécessaire de prouver que la divulgation pourrait être la cause directe du préjudice.

Dans Commissaire à l'information c. Commission de l'immigration et du statut de réfugié, (1997), 140 F.T.R. 140, la Section de première instance de la Cour fédérale a caractérisé le critère de préjudice inscrit à l'alinéa 16(1)c) de la Loi comme une « croyance sûre », dans les termes suivants :

[TRADUCTION] Le risque vraisemblable de préjudice probable implique une croyance sûre. Il doit y exister un lien clair et direct entre la divulgation de renseignements particuliers et le préjudice invoqué. Il faut expliquer au tribunal en quoi et pourquoi la communication de ces renseignements occasionnerait le préjudice. Plus précise et documentée est la preuve, plus la nécessité de la confidentialité peut être établie. La preuve ne peut s'en tenir à une simple allusion générale à des enquêtes futures.

(...)

Lorsque le préjudice invoqué au sujet de la communication des dossiers demandés est affaire de simple spéculation ou une simple possibilité de préjudice, la condition n'est pas remplie. Il doit y avoir une incidence sur une enquête particulière qui est en cours ou qui doit prochainement être entamée. On ne peut refuser de divulguer des renseignements en vertu de l'alinéa 16(1)c) de la Loi sur l'accès à l'information ou en vertu de l'alinéa 22(1)b) de laLoi sur la protection des renseignements personnels au nom du simple effet dissuasif de cette divulgation sur une éventuelle enquête

Le degré de preuve requis pour établir l'applicabilité d'une exception fondée sur le préjudice d'ordre économique ou sur les entraves aux négociations en vue de contrats4 est très élevé. Il faut, pour prouver le préjudice, retracer, expliquer et démontrer comment la divulgation de renseignements donnés pourra entraîner le préjudice invoqué.

Le critère prévu par la Loi d'accès est celui du risque vraisemblable de pertes financières ou de préjudice à la compétitivité, sans égard au caractère intrinsèquement confidentiel ou non des renseignements divulgués. Lorsque les renseignements sont effectivement confidentiels, toutefois, la probabilité que les exigences de la Loi soient remplies peut s'en trouver accrue. La norme de preuve applicable au préjudice substantiel à la compétitivité est la preuve d'un tort appréciable. La preuve de la simple possibilité de préjudice relève de la pure hypothèse et ne saurait suffire. Cependant, si le risque de préjudice doit être probable, il n'est pas nécessaire qu'il soit certain.5

Une description du préjudice possible, même détaillée, est souvent insuffisante. Il faut, au minimum, lier clairement la divulgation de renseignements particuliers au préjudice invoqué. Il faut nous expliquer en quoi et pourquoi la communication de ces renseignements occasionnerait le préjudice. Il ne sera pas nécessaire, toutefois, de donner beaucoup d'explications sur les résultats de la divulgation si les éléments suivants sont manifestes :

• un préjudice sera causé,
• la façon dont il sera causé (ainsi que le moment),
• les raisons pour lesquelles il sera causé.6

Ce que le commissariat doit obtenir, c'est une explication claire, logique et plausible sur le préjudice susceptible de survenir s'il y a divulgation et sur le lien existant entre la divulgation et le préjudice, c'est-à-dire le lien logique.

Lorsqu'il est nécessaire de raisonner par déduction ou lorsque la réponse à l'une quelconque de ces questions n'est pas claire, il faut préciser l'explication. Plus précise et documentée est la preuve, plus l'applicabilité de l'exception peut être établie. Mais plus la nature de la preuve est générale ou le résultat invraisemblable, plus il sera difficile de susciter la conviction qu'il existe un lien entre la communication de documents particuliers et le préjudice invoqué. Autrement dit, il sera difficile de conclure que les éléments du critère ont été établis.

Le contexte de la divulgation a également son importance. La jurisprudence a énoncé des conditions précises à prendre en considération pour déterminer si la divulgation risquera vraisemblablement d'occasionner un préjudice :

• L'utilisation des renseignements : Dans cet examen, le commissariat doit présumer que les renseignements seront utilisés.7 L'utilisation qu'un concurrent ferait probablement de l'information constitue, par exemple, un facteur pertinent. En quoi cette utilisation risquerait vraisemblablement d'entraîner un préjudice ? À quel usage probable l'auteur de la demande destine-t-il les renseignements ? Ce sont des facteurs pertinents pour déterminer comment l'utilisation des renseignements pourrait occasionner un préjudice donné.
• La disponibilité des renseignements : Il est indiqué d'examiner si les renseignements que l'on souhaite tenir confidentiels peuvent déjà être obtenus d'autres sources accessibles au public ou s'il est possible qu'un membre du public puisse, en se livrant à ses propres observations et recherches, se les procurer.8 Lorsque les renseignements demandés sont déjà accessibles autrement au public, il n'est peut-être pas nécessaire de recourir à l'exception.9 La partie soutenant que les renseignements sont accessibles au public (même s'il s'agit du commissariat) assume le fardeau de prouver cette assertion. Non seulement faut-il prouver que les renseignements refusés sont autrement accessibles au public, mais encore, s'il s'agit de renseignements gouvernementaux communiqués par des voies officielles.10
• La couverture par la presse : La couverture par la presse d'un document confidentiel est un élément pertinent pour l'examen du risque vraisemblable de préjudice probable.11Lorsque des renseignements identiques ou similaires ont déjà été divulgués et que la presse en a traité, il n'y a pas lieu de craindre que la communication des renseignements demandés n'entraîne de préjudice supplémentaire. Il importe par ailleurs de signaler qu'un tiers ne peut faire valoir que les médias pourraient mal interpréter les renseignements demandés et lui causer préjudice. Cet argument a été jugé purement théorique.12
• L'âge : La preuve de la période qui s'est écoulée entre la date du document confidentiel et celle de sa communication est pertinente.13 Parfois, plus le document est vieux, plus la probabilité de préjudice s'amenuise.
• Autres documents pertinents : Chaque document doit être évalué individuellement, mais dans le contexte de l'ensemble des documents demandés, car la teneur totale de la communication peut influer énormément sur les conséquences raisonnables de sa divulgation.14 D'un autre côté, un document pourrait occasionner un préjudice s'il était divulgué seul, alors que la communication pourrait n'entraîneraucun dommage si elle révélait la totalité du contexte et contenait une explication.

Ce sont les conséquences probables de la divulgation qui revêtent le plus d'importance dans l'évaluation de l'applicabilité de l'exception prévue par la présente disposition à la totalité ou à une partie d'un document, et non la nature du document ou celle des renseignements qu'il renferme.

2) Risque vraisemblable de préjudice à la conduite des affaires internationales, à la défense du Canada ou d'États alliés ou associés avec le Canada ou à la détection, à la prévention ou à la répression d'activités hostiles ou subversives : 

Dans cette deuxième partie de la grille, sera appliqué le critère du «risque vraisemblable de préjudice» dans le contexte de la conduite des affaires internationales, pour déterminer si les conditions prévues à l'article 15 sont remplies.

L'emploi du mot «notamment» à la fin du paragraphe 15(1) signifie que l'énumération qui suit (les alinéas a) à i)) fournit des exemples des types de renseignements dont la divulgation risquerait vraisemblablement d'occasionner le genre de préjudice visé par la disposition. L'opinion voulant que l'exception ne s'applique que si les renseignements en cause appartiennent à l'une des catégories énumérées aux alinéas susmentionnés a déjà eu cours, mais il a été établi que ce n'était pas une exigence de l'article.

Toutefois, l'appartenance des renseignements à l'une de ces catégories ne suffit pas, en soi, pour satisfaire aux exigences du critère subjectif énoncé au paragraphe 15(1). Malgré l'existence d'une possibilité que la divulgation de renseignements compris dans ces catégories cause le préjudice prévu, le responsable d'institution doit avoir des motifs raisonnables de croire qu'un préjudice sera causé pour appliquer l'exception. Il ne faut pas oublier que le critère établi est un critère subjectif, le critère du préjudice probable, et que les alinéas descriptifs n'ont qu'une valeur d'exemple. Il s'agit d'une liste non exhaustive de différents types de documents dont la divulgation peut être jugée préjudiciable aux intérêts expressément énoncés.

Cette liste ne vise pas la totalité des types de renseignements dont la communication risquerait vraisemblablement de causer le préjudice. Les renseignements non expressément prévus qui sont similaires à ceux qui figurent dans la liste et qui satisfont au critère du préjudice du paragraphe 15(1) pourraient donner lieu à l'application de l'exception. Toutefois, moins les renseignements sont similaires aux exemples énumérés dans la disposition, plus il sera difficile de démontrer que la divulgation satisfait aux exigences du paragraphe 15(1).

Voici un résumé des types de préjudice prévus par le législateur relativement à cette disposition.

a) Préjudice à la conduite des affaires internationales : 

On peut avoir recours aux définitions du dictionnaire pour établir la signification ordinaire des termes d'un article de loi lorsque le sens se dégageant de ces définitions concorde avec le but de la Loi.

Les termes «préjudice», «conduite», «affaires» et «internationales» sont définis de la façon suivante dans le Nouveau Petit Robert, Dictionnaires le Robert, Paris, 1994 :

• Préjudice : «1. ... acte ou événement nuisible aux intérêts de qqn... »
• Préjudiciable : «Qui porte, peut porter préjudice... »
• Conduite : «4. Action de diriger, de commander, d'assurer la bonne marche (d'une entreprise, d'une affaire)... »
• International : «Qui a lieu, qui se fait de nation à nation, entre plusieurs nations; qui concerne les rapports des nations entre elles... »
• Affaires : «1. Ce que qqn a à faire, ce qui l'occupe ou le concerne... 4. Ensemble de faits créant une situation compliquée, où diverses personnes, divers intérêts sont aux prises... »

Bien qu'il ne soit pas possible de définir précisément les paramètres et la portée de la disposition, quelques exemples peuvent illustrer les types de renseignements dont on pourrait, dans les circonstances appropriées, considérer qu'ils ont besoin de la protection du paragraphe 15(1) :

• les renseignements dont il est possible de prouver que la divulgation pourrait porter préjudice (comment et pourquoi) à la conduite actuelle ou future des relations étrangères du Canada ou nuirait à des négociations diplomatiques actuelles ou futures avec d'autres pays ou d'autres organisations internationales;
• les renseignements qui nuiraient aux fonctions du personnel et des missions diplomatiques canadiens à l'étranger ou qui mettraient la sécurité de ceux-ci en péril;
• les renseignements qui révéleraient des évaluations confidentielles préparées par des missions diplomatiquescanadiennes à l'étranger au sujet de situations dans les pays ou les organisations internationales auprès desquels elles sont affectées ou au sujet de personnages, politiques ou autres, importants de ces pays ou organisations;
• les renseignements qui mineraient la confiance de certains gouvernements étrangers ou de certaines organisations internationales envers le gouvernement du Canada;
• les renseignements qui offenseraient inutilement d'autres nations ou les citoyens d'autres pays;
• les renseignements qui nuiraient à la conduite de la politique étrangère d'un autre pays vis-à-vis d'une puissance tierce;
• les renseignements dont la diffusion est restreinte par suite à une entente de confidentialité entre le gouvernement du Canada et un autre gouvernement ou une organisation internationale et dont la divulgation ferait conclure à un manquement du Canada à sa parole;
• les renseignements fournis au gouvernement du Canada par un autre gouvernement ou par une organisation internationale qui a classifié ceux-ci ou les a déclarés confidentiels pour une durée déterminée ou jusqu'à ce que se réalisent certaines conditions prévues pour leur communication;
• les renseignements dont la divulgation perturberait les relations du Canada avec un autre pays, compromettrait la sécurité nationale ou minerait des alliances ou ententes auxquelles le Canada est partie, en révélant des documents secrets, des plans d'activités défensives ou des données techniques concernant du matériel militaire visant un autre pays ou obtenus d'un autre pays, des plans et des négociations diplomatiques, des plans et programmes concernant des affaires courantes relatives à la sécurité internationale susceptibles de porter préjudice à la conduite d'opérations actuelles ou futures du Canada en matière de politique étrangère;
• les renseignements touchant des questions délicates pour le Canada (comme la souveraineté canadienne dans l'Arctique, par exemple).

b) Préjudice à la défense du Canada ou d'États alliés ou associés avec le Canada : 

Le Nouveau Petit Robert, Dictionnaires le Robert, Paris, 1994, définit ainsi les mots «préjudice», «allié» et «associé».

• Préjudice : «1. ... acte ou événement nuisible aux intérêts de qqn... »
• Préjudiciable : «Qui porte, peut porter préjudice... »
• Allié : «1. Uni par un traité d'alliance... »
• Associé : «2. Personne qui met en commun son activité ou ses biens dans une entreprise... »

En outre, on trouve la définition suivante de l'expression «défense du Canada» au paragraphe 15(2) de la Loi :

• «défense du Canada ou d'États alliés ou associés avec le Canada» : Sont assimilés à la défense du Canada ou d'États alliés ou associés avec le Canada les efforts déployés par le Canada et des États étrangers pour détecter, prévenir ou réprimer les activités entreprises par des États étrangers en vue d'une attaque réelle ou éventuelle ou de la perpétration d'autres actes d'agression contre le Canada ou des États alliés ou associés avec le Canada.

On peut également se rendre compte de l'intention du législateur en consultant la déclaration suivante de M. Francis Fox :

• M. Fox : Les pays alliés seraient des pays avec lesquels nous avons des alliances officielles et les pays associés seraient des pays associés au Canada dans une entreprise quelconque, sans qu'il y ait d'alliance officielle.
• M. Stollery : Monsieur le président, cela ne m'aide pas beaucoup. Un pays associé c'est un pays qui peut être associé.
• M. Fox : Non, j'essaie de vous expliquer le concept. C'est très clair si je dis qu'un pays allié est un pays avec lequel nous avons une alliance. Tout le monde comprend qu'il s'agit probablement de traité. Un pays allié au Canada serait par exemple les États-Unis dans le cadre du NORAD. Les pays de l'OTAN sont également des alliés. 
  
  Je suppose qu'il y a d'autres pays à l'extérieur de l'OTAN avec lesquels nous avons des intérêts communs. Il y a des pays avec lesquels nous avons des relations de pêche, par exemple, sans avoir nécessairement un traité avec eux.15

Comme il en a été fait mention plus haut, il n'est pas possible de définir précisément les paramètres et la portée de la disposition, mais voici une liste de renseignements dont on pourrait considérer qu'ils ont besoin de la protection du paragraphe 15(1) :

• les renseignements relatifs aux plans tactiques ou stratégiques et aux opérations ou aux manœuvres de défense, y compris les caractéristiques de pièces d'équipement et de techniques et les données sur l'importance des troupes, sur leurs mouvements et leurs positions, sauf lorsque la communication de ces renseignements, après examen et autorisation, contribuerait à la dissuasion ou à la prévention d'actions hostiles;
• les données, intérieures ou extérieures, relevant du renseignement ou relatives aux plans, opérations et manœuvres en matière de sécurité, y compris les caractéristiques de pièces d'équipement et de techniques et les données sur l'importance du personnel, sur ses mouvements et ses assignations, sauf lorsque la communication de ces renseignements, après examen et autorisation, contribuerait à la dissuasion ou à la prévention d'actions, d'origine intérieure ou extérieure, visant à renverser par la force les institutions ou processus démocratiques;
• les renseignements relatifs aux plans et aux négociations diplomatiques ayant essentiellement pour but de maintenir la sécurité nationale.

c) Préjudice à la détection, à la prévention ou à la répression d'activités hostiles ou subversives : 

Les termes «préjudice», «détection», «prévention» et «répression» sont définis de la façon suivante dans le Nouveau Petit Robert, Dictionnaires le Robert, Paris, 1994 :

• Préjudice : «1. ... acte ou événement nuisible aux intérêts de qqn... »
• Préjudiciable : «Qui porte, peut porter préjudice... »
• Détection : «1. Action de détecter... »
• Détecter : «Déceler l'existence de (un corps, un phénomène caché)... »
• Prévention : «4. Ensemble de mesures préventives contre certains 
  risques... »
• Répression : «1. Action de réprimer... »
• Réprimer : «Empêcher (une chose jugée condamnable ou dangereuse pour la société) de se manifester, de se développer...  »

En outre, on trouve la définition suivante de l'expression «activités hostiles ou subversives» au paragraphe 15(2) de la Loi :

«activités hostiles ou subversives»

• «L'espionnage dirigé contre le Canada ou des États alliés ou associés avec le Canada;
• le sabotage;
• les activités visant la perpétration d'actes de terrorisme, y compris les détournements de moyens de transport, contre le Canada ou un État étranger ou sur leur territoire;
• les activités visant un changement de gouvernement au Canada ou sur le territoire d'États étrangers par l'emploi de moyens criminels, dont la force ou la violence, ou par l'incitation à l'emploi de ces moyens;
• les activités visant à recueillir des éléments d'information aux fins du renseignement relatif au Canada ou aux États qui sont alliés ou associés avec lui;
• les activités destinées à menacer, à l'étranger, la sécurité des citoyens ou des fonctionnaires fédéraux canadiens ou à mettre en danger des biens fédéraux situés à l'étranger.»16

Comme il en a été fait mention plus haut, il n'est pas possible de définir précisément les paramètres et la portée de la disposition, mais voici une liste de renseignements dont on pourrait considérer qu'ils ont besoin de la protection du paragraphe 15(1) :

• les évaluations relatives à la protection de dignitaires canadiens et de leur famille;
• les renseignements de services de sécurité touchant les habilitations de sécurité et les demandes d'immigration et de citoyenneté;
• les renseignements généraux et les données relevant du renseignement concernant le terrorisme, l'espionnage, la subversion et le sabotage;
• les détails relatifs aux fonctions et aux obligations du personnel affecté au renseignement;
• les plans de protection, en situation d'urgence, d'établissements de défense importants;
• les rapports des inspections de sécurité des établissements de défense;
• les renseignements concernant les systèmes de sécurité visant les communications gouvernementales;
• les techniques, plans et procédures relatifs à l'interception de signaux et au résultat de cette interception;
• les renseignements obtenus à titre confidentiel en application d'ententes internationales.

Jurisprudence

1) Le paragraphe 15(1) en général : 

• Le risque vraisemblable de préjudice découlant de la communication des renseignements demandés doit être évaluée en tenant compte de toutes les circonstances pertinentes existant au moment de la demande d'accès. Cette évaluation se distingue de celle des motifs fondant la cueillette des renseignements en question.17
• Bien qu'en application du paragraphe 10(1), le responsable d'institution doive mentionner la disposition de la Loi fondant le refus, il n'est pas tenu d'indiquer à quelle catégorie particulière énumérée dans la disposition le document appartient (c.-à-d. qu'il n'a pas à citer l'alinéa particulier sur lequel il s'appuie). L'obligation qui est faite sous le régime de l'article 15 est d'informer l'auteur de la demande que les renseignements sont refusés parce que leur communication risquerait de porter préjudice (1) à la conduite des affaires internationales, (2) à la défense du Canada ou d'États alliés ou associés avec le Canada ou (3) à la détection, à la prévention ou à la répression d'activités hostiles ou subversives.18 L'avis doit faire état de l'un ou de plusieurs de ces motifs d'application de l'exception.

À NOTER : Les pouvoirs dont dispose la Cour fédérale en matière de révision judiciaire du refus d'un ministère de communiquer les renseignements demandés, pour des motifs relevant de la sécurité ou de la défense nationale ou de la détection, de la prévention ou de la répression d'activités hostiles ou subversives, diffèrent considérablement de ceux dont les tribunaux américains sont investis. Aux États-Unis, les tribunaux doivent s'en remettre à l'opinion des déposants expérimentés dans le domaine du renseignement. Ces témoignages d'expert commandent une grande considération étant donné l'ampleur des intérêts et des risques potentiels en jeu. Autrement dit, les tribunaux américains acceptent habituellement les positions défendues par les experts ministériels. Au Canada, par contre, la Loi ne donne pas au responsable d'institution le pouvoir discrétionnaire absolu de refuser de divulguer des renseignements. La Cour fédérale (et par implication, le commissaire à l'information) doit examiner les documents, les arguments et les preuves pour déterminer si la décision de refuser la communication de documents sous le régime de l'article 15 était raisonnable. Bien que les témoignages d'experts puissent revêtir une certaine utilité, la Cour et le commissaire doivent se faire leur propre opinion pour juger du caractère raisonnable des explications données au soutien du refus de la communication (autrement dit, pour déterminer si le ministère avait des motifs raisonnables de refuser les renseignements).19

2) Préjudice à la conduite des affaires internationales :

• Le risque vraisemblable de préjudice découlant de la communication des renseignements demandés doit être évalué en tenant compte de toutes les circonstances pertinentes existant au moment de la demande d'accès. Dans une affaire, la Cour a refusé d'appliquer l'exception à des documents obtenus pendant la Seconde guerre mondiale (les clés et les documents concernant les clés utilisées dans les communications entre l'Allemagne et l'Amérique latine), jugeant qu'il n'était pas raisonnable de conclure que la communication de ces documents, après plus de cinquante ans et en temps de paix, pourrait révéler quoi que ce soit se rapportant à la conduite des relations internationales du Canada ou à sa défense nationale.20
• Beaucoup de décisions rendues en Ontario insistent sur l'importance d'identifier les parties aux négociations susceptibles d'être compromises par la communication des renseignements demandés avant de déterminer s'il y a lieu d'appliquer l'exception. Par exemple, la Commission de l'Ontario a déclaré qu'un document révélant qu'une sociétéentreprendra des négociations avec le gouvernement fédéral ne porte pas sur les relations intergouvernementales entre la province et le gouvernement fédéral (une société ne peut être partie à des relations intergouvernementales). De la même façon, la Commission a jugé que le fait que la communication de documents serait préjudiciable aux relations entre l'industrie minière et les gouvernements fédéral et provincial n'était pas suffisant pour remplir les conditions de la disposition en cause. Dans le cas de la loi ontarienne, il faut, pour que l'exception soit applicable, qu'il y ait préjudice aux relations intergouvernementales. La Loi d'accès prévoit que le préjudice doit menacer les affaires internationales.21

Pour que l'exception puisse jouer, les entités en cause doivent être habilitées à conduire des affaires internationales au nom de leur gouvernement respectif. Dans l'ordonnance P-270, le commissaire Wright a déclaré : [TRADUCTION] «Les relations internationales s'entendent des discussions et échanges de renseignements continus, officiels ou non, effectués par suite de projets, d'activités de planification et de négociation commune réunissant divers échelons de gouvernement».

(Ordonnance no P- 210)

• Le calendrier de la conduite des affaires est important également. Par exemple, la Commission a jugé, dans un cas, que la divulgation d'un document dans lequel la province s'engageait à négocier avec le gouvernement fédéral ne risquait pas vraisemblablement de porter préjudice aux relations intergouvernementales.

Do-Ky c. Canada (Ministre des Affaires étrangères et du Commerce international)  (1999), 173 D.L.R. (4e) 515, (C.A.F.) confirmant [1997] 2 C.F. 907.

• Les Affaires étrangères et le Commerce international (Affaires étrangères) ont décidé que les notes diplomatiques demandées en vertu de la Loi par Do-Ky et échangées entre le Canada et un autre pays ne pouvaient être communiquées en vertu du paragraphe 15(1) de la Loi, parce que leur divulgation risquait vraisemblablement de porter préjudice aux relations internationales du Canada. Le tribunal a accepté la décision des Affaires étrangères.
• Trois des notes en litige avaient été envoyées par le gouvernement canadien au gouvernement de l'État étranger (pays D). La dernière note en litige avait été envoyée par le pays D au gouvernement canadien en réponse à l'une des trois notes susmentionnées. Il a été établi que la note du pays D avait été obtenue confidentiellement et n'a donc pas initialement été divulguée conformément aux conditions de l'alinéa 13(1)a) de la Loi. Do-Ky estimait que la note du pays D devait être divulguée, parce que les renseignements qu'elle contenait avaient été rendus publics. Le tribunal a décidé, cependant, que Do-Ky n'avait pas réussi à établir la provenance de ces renseignements et si ces derniers étaient véritablement « publics » ou uniquement confidentiels. Le tribunal a conclu, en outre, que le gouvernement canadien n'avait pas à prouver que la note diplomatique adressée au Canada n'était pas publique. De plus, le tribunal a noté, dans le cas de renseignements reçus d'un État étranger et rendus publics par cet État, que le responsable de l'institution fédérale chargée d'appliquer la Loi, peut tout de même se prévaloir des autres dispositions de la Loi.
• La Cour d'appel fédérale a confirmé qu'il n'existe aucune « exception de classe » pour les notes diplomatiques qui sont, à l'alinéa 15(1)h), un des types de dossiers énumérés au paragraphe 15(1), et que, pour que l'exception s'applique, il faut établir la preuve que la communication des notes en question pourrait vraisemblablement porter préjudice à la conduite des affaires internationales. Le tribunal a jugé que lorsque les documents contiennent des renseignements qui jettent le doute sur l'engagement d'un autre pays à respecter ses obligations internationales et lorsque cet autre pays s'objecte à la communication du document, le critère de préjudice prévu au paragraphe 15(1) est respecté et l'exception justifiée.
• Dans la même cause, la Section de première instance de la Cour fédérale [1997] 2 C.F. 907 a jugé que l'alinéa 15(1)h)différait d'autres alinéas énumérés au paragraphe 15(1) en ce qu'il faisait référence aux renseignements « contenus dans » les notes diplomatiques, contrairement aux renseignements « reliés à » ou obtenus ou « préparés aux fins de » la correspondance diplomatique. La Section de première instance a statué que ces termes fournissaient un motif pour appliquer l'exception à l'ensemble des notes diplomatiques comme catégorie de documents, sans égard aux renseignements qu'elles contenaient. La Cour fédérale d'appel a renversé sur ce point la décision de la Section de première instance en confirmant la nécessité de prouver que la communication du contenu des notes porterait vraisemblablement préjudice à la conduite des affaires internationales.
• Le tribunal, finalement, s'est penché sur la question de savoir si le gouvernement s'était acquitté de son fardeau de prouver que le responsable de l'institution qui avait refusé de communiquer les notes en litige avait ' des motifs raisonnables ' de le faire, comme l'exige l'article 50. Le tribunal a conclu que les Affaires étrangères avaient fait la preuve du préjudice précis auquel on pouvait vraisemblablement s'attendre si ces notes étaient divulguées. À la lumière de cette preuve, le savant juge s'est dit convaincu qu'on avait satisfait au critère énoncé à l'article 50.
• Dans Ruby c. Gendarmerie royale du Canada, [1998] 2 C.F. 351, la Section de première instance de la Cour fédérale a conclu que l'article 21 de la Loi sur la protection des renseignements personnels, dont la disposition reflète l'article 15, nécessitait la preuve d'un risque vraisemblable de préjudice. Le tribunal a évalué l'utilisation faite par l'institution de l'article 21 en se basant sur la disposition d'examen judiciaire de la Loi sur la protection des renseignements personnels (article 49) qui, comme l'article 50 de la Loi sur l'accès à l'information, détermine que le tribunal peut ordonner la communication de renseignements si le chef de l'institution n'a pas de « motifs raisonnables » pour s'opposer à ce qu'ils soient divulgués. Le tribunal a confirmé que la norme d'intervention du tribunal prévue à cette disposition était plus stricte (en ce sens qu'elle appelait plus de déférence envers la décision de l'institution) que la norme prévue dans la Loi sur la protection des renseignements personnels qui était l'équivalent de l'article 50 de la Loi sur l'accès à l'information, lequel permet au tribunal d'ordonner la communication de renseignements lorsque le chef de l'institution n'est « pas autorisé » à refuser leur divulgation.
• Cependant, la norme plus stricte relative à l'intervention prévue par l'article 49 n'empêche pas le Commissaire à l'information ou la Cour fédérale de contrôler ou de substituer sa propre décision sur l'évaluation d'une attente raisonnable de préjudice probable. Dans l'arrêt Ruby (supra), la Cour d'appel fédérale a infirmé la conclusion du juge de première instance sur ce point :
• En outre, le juge qui a effectué l'examen a conclu, à la page 41 de sa décision, que « la Cour ne peut substituer son opinion à celle du SCRS ou à celle du Solliciteur général au sujet de l'évaluation du risque vraisemblable de préjudice probable ». Toutefois, nous aimerions ajouter qu'en vertu de l'article 49 [article 50 de la Loi sur l'accès à l'information], il incombe notamment à la Cour de déterminer le caractère raisonnable des motifs pour lesquels le SCRS a refusé la communication. Cela étant, le juge qui a effectué l'examen aurait dû, à notre avis, examiner de plus près la question de savoir si la divulgation de renseignements et en particulier de renseignements remontant à plus de 20 ans risquait vraisemblablement de nuire aux efforts précis destinés à faire respecter les lois et à permettre la détection d'activités hostiles et, par conséquent, s'il existait un motif raisonnable justifiant le refus de communication de la part du SCRS 22.

3) Préjudice à la défense du Canada ou d'États alliés ou associés avec le Canada :

• Le risque vraisemblable de préjudice découlant de la communication des renseignements demandés doit être évalué en tenant compte de toutes les circonstances pertinentes existant au moment de la demande d'accès. Comme il en a été fait mention plus haut, la Cour a refusé d'appliquer l'exception à des documents obtenus pendant la Seconde guerre mondiale (les clés et les documents concernant les clés utilisées dans les communications entre l'Allemagne et l'Amérique latine), jugeant qu'il n'était pas raisonnable de conclure que la communication de ces documents, après plus de cinquante ans et en temps de paix, pourrait révéler quoi que ce soit se rapportant à la conduite des relations internationales du Canada ou à sa défense nationale.23

4) Préjudice à la détection, à la prévention ou à la répression d'activités hostiles ou subversives : 

La Cour fédérale a permis l'application de l'exception prévue par la présente disposition aux renseignements suivants :

• le nom ou l'identité de sources humaines auxquelles la GRC et le SCRS ont recours ainsi que des renseignements pouvant révéler cette identité;
• les sources techniques utilisées par le Service de sécurité;
• l'identité des groupes et des personnes qui ont fait l'objet d'une enquête du Service de sécurité et, dans certains cas, qui continuent de faire l'objet d'une enquête du SCRS;
• les renseignements qui révéleraient clairement le degré de connaissance que le service de sécurité avait des activités des cibles et dans quelle mesure il leur portait intérêt;
• l'ampleur, l'étendue et la complexité des ressources employées ainsi que le degré d'expertise du Service de sécurité;
• l'efficacité des enquêtes menées par le Service de sécurité;
• la procédure interne que le Service de sécurité emploie pour conserver, mettre en corrélation et transmettre des renseignements comme les numéros et catégories de dossier, les méthodes de renvoi, les méthodes de retrait, les méthodes d'établissement des rapports, l'évaluation de données brutes et les procédés de cryptographie utilisés en vue de la communication.24

De façon générale, les employés du SCRS appartiennent soit à la catégorie des personnes prenant part à des activités secrètes soit à celle des personnes qui n'y prennent pas part. Dans un cas, le SCRS a consenti à communiquer le nom d'employés appartenant à la deuxième catégorie qui étaient déjà connus de l'auteur de la demande parce qu'ils s'étaient occupé des démarches d'établissement de son habilitation de sécurité.25

Dans Ruby c. Canada (Solliciteur général, GRC), [2000] A.C.F. no 779, 8 juin 2000 (C.A.), affaire portant sur l'alinéa 22(1)b) de laLoi sur la protection des renseignements personnels(alinéa 16(1)c) de la Loi sur l'accès à l'information), la Cour d'appel fédérale a rejeté l'allégation selon laquelle la communication peut causer un préjudice malgré l'âge de documents relatifs à des enquêtes sur la sécurité, étant donné les répercussions cumulatives que la communication de tels documents aurait, nuisant de façon générale au processus d'enquête. La Cour a statué que la notion de préjudice relativement à la tenue d'une enquête figurant à l'alinéa 22(1)b) (alinéa 16(1)c) de la Loi sur l'accès à l'information) ne s'étend pas à un préjudice autre que celui causé à une enquête déterminée, en cours ou future, et qu'il était impossible d'opposer un refus à la communication conformément à l'alinéa 22(1)b) (alinéa 16(1)c) « simplement parce qu'elle pourrait avoir un effet dissuasif sur les méthodes d'enquête en général ». Même si cette décision avait trait à l'exception prévue par l'alinéa 16(1)c), les documents en cause avaient été produits dans le cadre d'une enquête sur la sécurité. L'arrêt Rubyest important parce que la Cour a rejeté des motifs de refus de communiquer souvent invoqués relativement à l'article 15 et à l'alinéa 16(1)c), soit que l'effet mosaïque et les répercussions cumulatives de la communication ou les enquêtes futures nuiraient au processus d'enquête. La Cour d'appel a plutôt ordonné au juge de première instance de réexaminer la preuve du préjudice et la « question de savoir si la divulgation de renseignements et en particulier de renseignements remontant à plus de 20 ans risquait vraisemblablement de nuire aux efforts précis destinés à faire respecter les lois et à permettre la détection d'activités hostiles et, par conséquent, s'il existait un motif raisonnable justifiant le refus de communication de la part du SCRS ».

 

 

Jurisprudence citée

Risque vraisemblable de préjudice

Canada

Air Atonabee c. Canada (Ministre des Transports) (1989), 27 F.T.R. 194 (1re inst.).

Canada Packers Inc. c. Canada (Ministre de l'Agriculture) (1988), [1989] 1 C.F.47 (C.A.)

Canada (Commissaire à l'information)c. Canada (Premier ministre), [1993] 1 C.F.427 (1re inst.)

Matol Botanique International Inc. c. Canada (Ministère de la Santé nationale et du Bien-être social) (3 juin 1994), no T-2916-90 (C.F. 1re inst.); 84 F.T.R. 168, [1994], F.C.J. 860

Merck Frosst Canada Inc. c. Ministre de la Santé nationale et du Bien-être sociale, (1988), 22 C.P.R. (3d) 177; 20 F.T.R. 73; 20 C.I.P.R. 302 (1re inst.)

Northern Cruiser Company Limited c. R. (12 septembre 1991), noT-109-90 (C.F.1re inst.); confirmé par la Cour d'appel fédérale, (28 août 1995), A-1039-91.

Ottawa Football Club c. Canada (Ministre le la Condition physique et du Sport amateur), [1989] 2 C.F. 480, 24 F.T.R. 62, 23 C.P.R. (3d) 297 (C.F. 1re inst.).

Piller Sausages and Delicatessens Limited c. Ministre de l'Agriculture (1987), 14 F.T.R. 118 (1re inst.)

Ruby c. Canada (Solliciteur général, GRC), [2000] A.C.F. no 779, 8 juin 2000 (C.A.)

 

États-Unis

Fensterwald c. CIA, 443 F. Supp. 667 (D.D.C. 1978)

Fisher c. États-Unis DOJ, 772 F. Supp. 7, 11 (D.D.C. 1991)

Founding Church of Scientology, Inc. c. NSA, 197 App. D.C. 305, 610 F.2d 824, 831-32 (D.C. Cir. 1979)

Simmons c. Dep't of Justice, 796 F.2d 709, 712 (4th Cir. 1986)

Sirota c. CIA, 3 G.D.S. para. 83,261 (S.D.N.Y. 1981)

State c. City of Cleveland, Civil No. 59571 (Ohio App. 27 août 1992)

 

Le paragraphe 15(1) en général

Canada

Commissaire à l'information du Canada c. Ministre de la Défense nationale (1990), 67 D.L.R. (4th) 585 (C.F.1re inst.)

Ternette c. Canada (Solliciteur général), [1992] 2 C.F. 75; 49 F.T.R. 161; 39 C.P.R. (3d) 371 (1re inst.)

X c. Canada (Ministre de la Défense nationale), [1992] 1 C.F. 77; 46 F.T.R. 206 (1re inst.)

X c. Ministre de la Défense nationale, (4 novembre 1992), no T-2648-90 (C.F.1re inst.).

 

Préjudice à la conduite des affaires internationales

Canada

Do-Ky c. Canada (Ministre des Affaires étrangères et du Commerce international) (6 février 1997), T-2366-95 (C.F. 1reinst.)

X c. Ministre de la Défense nationale (4 novembre 1992), no T-2648-90 (C.F.1re inst.)

Do-Ky c. Canada (Ministre des Affaires étrangères et du Commerce) (1999), 173 D.L.R. (4th) 515, (C.F. 1re inst.).

 

Ontario

Ordonnances nos 87, P-210, P-270, P-293, P-388, P-345

 

Préjudice à la détection, à la prévention où a la répression d'activités hostiles ou subversives

Canada

Gold c. M.N.R. (15 octobre 1990), no T-836-85, T-1335-86 (C.F. 1e inst.).

Ternette c. Canada (Solliciteur général), [1992] 2 C.F. 75; 49 F.T.R. 161; 39 C.P.R. (3d) 371 (1re inst.).

X c. Ministre de la Défense nationale, (4 novembre 1992), no T-2648-90 (C.F.1re inst.)

Ruby c. Canada (Solliciteur général, GRC), [2000] A.C.F. no 779, 8 juin 2000 (C.A.)

Notes

1. Voir Ruby c. Canada (Solliciteur général, GRC), [2000] A.C.F. no 779, 8 juin 2000 (C.A.).

2. Northern Cruiser Company Limited c. R. (12 septembre 1991), no T-109-90 (C.F. 1re inst.); confirmé par la Cour fédérale d'appel, (28 août 1995), A-1039-91.

3. Merck Frosst Canada Inc. v. Ministre de la Santé nationale et du Bien-être social (1988), 20 F.T.R. 73 ((1re inst); Commissaire à l'information du Canada c. Premier ministre du Canada, [1993] 1 C.F. 427 (1re inst.).

4. Piller Sausages and Delicatessens Limited c. Ministre de l'Agriculture (1987), 14 F.T.R. 118 (1re inst.).

5.Ibid.

6. Canada (Commissaire à l'information) c. Canada (Premier ministre), [1993] 1 C.F. 427 (1re inst.).

7. Air Atonabee Ltd. c. Ministre des Transports, (1989) 27 F.T.R. 194, à la p. 216.

8. Air Atonabee, précitée.

9. State v. City of Cleveland, Civil no 59571 (Ohio App., 27 août 1992). L'alinéa 149.43 (A)(2)d) de l'Ohio Public Records Actprévoit une exception à l'égard des renseignements qui pourraient mettre en danger la vie ou la sécurité d'un employé des forces de l'ordre, d'une victime d'acte criminel, d'un témoin ou d'une source confidentielle de renseignements. Les intimés avaient invoqué cette exception à l'égard de documents concernant l'identité d'informateurs. Le tribunal a reconnu que la sécurité physique des informateurs qui ont transmis des renseignements à la police est sérieusement menacée lorsque ceux-ci sont en prison. Toutefois, quand l'identité d'un informateur est révélée parce qu'il témoigne dans un procès, il est douteux que sa sécurité puisse être accrue par la suppression de parties des documents le concernant.

10. Fisher v. United States DOJ, 772 F. Supp. 7 (D.C. Col, 15 août 1991). Dans cette affaire, le demandeur soutenait principalement qu'une grande partie des renseignements demandés avaient été communiqués aux médias et qu'il avait donc droit d'y avoir accès. Toutefois, il n'a pas établi que le traitement de la nouvelle par les médias résultait de la divulgation par le gouvernement des renseignements à la presse pas plus qu'il n'a démontré que l'information refusée avait fait l'objet d'une publicité si répandue qu'elle pouvait être divulguée sous le régime de la FOIA. Voir Founding Church of Scientology, Inc. v. NSA, 197 App.D.C. 305, 610 F.2d 824, 831-832 (D.C. Cir. 1979). En outre, la Cour a jugé qu'en supposant même que l'information refusée avait été publiée dans les journaux, il ne convenait pas de la divulguer, car toute communication par une source officielle de renseignements déjà divulgués par une source non officielle a pour effet de confirmer les renseignements non officiels et peut donc causer préjudice à des tiers. Voir Simmons v. Dep't of Justice, 796, F.2d 709, 712 (4th Cir. 1986) ([TRADUCTION] «les renseignements communiqués par une source officielle confirment naturellement l'exactitude de l'information coulée auparavant».) De plus, la communication publique de quelques renseignements n'oblige pas nécessairement à divulguer des renseignements supplémentaires légitimement visés par une exception. Sirota v. CIA, 3 G.D.S., para. 83,261 (S.D.N.Y. 1981) (citant Fensterwald v. CIA, 443 F. Supp. 667 (D.D.C. 1978)).

Le demandeur avait prétendu également que des renseignements refusés avaient été divulgués pendant le procès de seize semaines qu'il avait subi comme codéfendeur. Il a cependant été incapable d'indiquer un seul des documents refusés en totalité ou en partie par les défendeurs qui pouvait entrer dans cette catégorie, et il n'a pas pu établir qu'un quelconque renseignement refusé avait fait l'objet d'une publicité si répandue qu'il pouvait être divulgué sous le régime de la FOIA. Voir Founding Church of Scientology, Inc. v. NSA, 610 F.2d aux p. 831-832.

11. Voir Canada Packers Inc. c. Canada (Ministre de l'Agriculture), [1989] 1 C.F. 47 (C.A.), où la Cour a jugé que la preuve n'étayait pas la crainte de l'appelante d'être traitée de façon partiale par la presse pas plus qu'elle n'établissait d'effets négatifs découlant de la couverture médiatique, et elle a rejeté la preuve d'articles antérieurs, lesquels portaient sur des produits plutôt que sur l'état des usines, ce qui était le sujet du document en cause. Voir également Ottawa Football Club c. Canada (Ministre de la Condition physique et du Sport amateur), [1989] 2 C.F. 480; 24 F.T.R. 62; 23 C.P.R. (3d) 297 (1re inst.), où la Cour a conclu que puisque la plupart des renseignements contenus dans les documents demandés avaient déjà fait l'objet de reportages journalistiques, leur communication ne risquait pas vraisemblablement d'occasionner de préjudice supplémentaire.

12. Voir Matol Botanique International Inc. c. Canada (Ministre de la Santé nationale et du Bien-être social) (3 juin 1994, no T-2916-90 (C.F., 1re inst.)). La Cour a jugé que parfois les médias faisaient preuve de partialité en informant le public, mais qu'elle ne pouvait présumer de leur mauvaise foi sans disposer d'éléments de preuve allant dans ce sens.

13. Ottawa Football Club, précitée. Le juge a tenu compte du fait que le document était vieux de trois ans lorsqu'il a évalué la vraisemblance du risque de préjudice.

14. Canada Packers Inc. c. Canada (Ministre de l'Agriculture), [1989] 1 C.F. 47 (C.A.).

15. Procès-verbal et témoignages du Comité permanent de la justice et des questions juridiques, 18 juin 1981, no 43, aux p. 37 et 38.

16. On peut lire les déclarations suivantes dans Procès-verbal et témoignages du Comité permanent de la justice et des questions juridiques, 23 juin 1981, no 44, aux p. 9 et 10 :

M. Fox : «Dans cet article, il s'agit surtout de la sécurité des employés et des diplomates de nos ambassades et de nos missions diplomatiques à l'étranger». [...]

M. Robert Auger : «On mentionne la sécurité des citoyens canadiens, pour inclure les personnes qui représentent le Canada mais qui ne sont pas techniquement des employés du gouvernement. Il se pourrait fort bien que le premier ministre ou un ministre se rende en mission à l'étranger. Techniquement, on ne pourrait pas dire qu'ils sont des employés du gouvernement du Canada, mais on fait quand même toutes sortes de plans pour les protéger pendant leur mission. C'est ce que nous avons essayé de prévoir ici».

17. Ternette c. Canada (Solliciteur général), [1992] 2 C.F. 75; 49 F.T.R. 161; 39 C.P.R. (3d) 371 (1re inst.); voir également X c. Ministre de la Défense nationale (4 novembre 1992, T-2648-90 (C.F., 1re inst.)).

18. Commissaire à l'information du Canada c. Ministre de la Défense nationale (1990), 67 D.L.R. (4th) 585 (C.F., 1re inst.).

19. X c. Canada (Ministre de la Défense nationale), [1992] 1 C.F. 77; 46 F.T.R.206 (1re inst.).

20. X c. Ministre de la Défense nationale (4 novembre 1992), no T-2648-90 (C.F., 1re inst.).

21. Ordonnances 87, P-270, P-388 et P-435.

22. Ruby v. Canada (Solicitor General, R.C.M.P.), [2000] F.C.J. No. 779, June 8, 2000

23. X c. Ministre de la Défense nationale (4 novembre 1992), no T-2648-90 (C.F., 1re inst.).

24. Ternette c. Canada (Solliciteur général), [1992] 2 C.F. 75; 49 F.T.R. 161; 39 C.P.R. (3d) 371 (1re inst.).

25. Gold c. M.N.R. (15 octobre 1990), nos T-1335-85, T-1335-86 (C.F., 1re inst.).

 

Section 15: The Questions

• Questions to assist the investigator in fact-finding and in making recommendations for the resolution of the complaint.

 

Table of Authorities

Canada

Disclosure could reasonably be expected

Air Atonabee v. Canada (Minister of Transport) (1989), 27 F.T.R. 194 (T.D.).

Canada Packers Inc. v. Minister of Agriculture (1988), [1989] 1 F.C. 47 (C.A.).

Information Commissioner of Canada v. Prime Minister of Canada, [1993] 1 F.C. 427 (T.D.).

Matol Botanique International Inc. v. Canada (Department of National Health and Welfare) (June 3, 1994), T-2916-90 (F.C.T.D.); 84 F.T.R. 168, [1994] F.C.J. 860

Merck Frosst Canada Inc. v. Minister of Health & Welfare, (1988), 22 C.P.R. (3d) 177; 20 F.T.R. 73; 20 C.I.P.R. 302 (T.D.)

Northern Cruiser Company Limited v. R (September 12, 1991) No.T-109-90 (F.C.T.D.); confirmed by F.C.A. (August 28, 1995), A-1039-91.

Ottawa Football Club v. Minister of Fitness and Amateur Sports, [1989] 2 F.C. 480, 24 F.T.R. 62, 23 C.P.R. (3d) 297 (F.C.T.D.).

Piller Sausages and Delicatessens Limited v. Minister of Agriculture et al. (1987), 14 F.T.R. 118 (T.D.)

Ruby v. Canada (Solicitor General, R.C.M.P.), [2000] F.C.J. No. 779, June 8, 2000 (F.C.A.)

United States

Fensterwald v. CIA, 443 F. Supp. 667 (D.D.C. 1978).

Fisher v. Dep't of Justice, 772 F. Supp. 7, 11 (D.D.C. 1991).

Founding Church of Scientology, Inc. v. NSA, 197 App. D.C. 305, 610 F.2d 824, 831-32 (D.C. Cir. 1979).

Simmons v. Dep't of Justice, 796 F.2d 709, 712 (4th Cir. 1986).

Sirota v. CIA, 3 G.D.S. para. 83,261 (S.D.N.Y. 1981).

State v. City of Cleveland, Civil No. 59571 (Ohio App. Aug. 27, 1992).

15(1) Generally

Canada

Information Commissioner of Canada v. Minister of National Defence (1990), 67 D.L.R. (4th) 585 (F.C.T.D.).

Ternette v. Solicitor General, [1992] 2 F.C. 75; 49 F.T.R. 161; 39 C.P.R. (3d) 371 (T.D.).

X v. Minister of National Defence et al.,[1992] 1 F.C. 77; 46 F.T.R. 206 (T.D.).

X v. Minister of National Defence, (November 4, 1992), T-2648-90 (F.C.T.D.)

Injurious to the conduct of international affairs

Canada

Do-Ky v. Canada (Minister of Foreign Affairs and International Trade) (February 6, 1997), T-2366-95 (F.C.T.D.)

X v. Minister of National Defence, (November 4, 1992), T-2648-90 (F.C.T.D.).

Do-Ky v. Canada (Minister of Foreign Affairs and International Trade) (1999), 173 D.L.R. (4th) 515, (F.C.A.),

Ontario

Orders # 87, P-210, P-270, P-293, P-388, P-345

Injurious to the detection, prevention or suppression of subversive or hostile activities

Canada

Gold v. M.N.R. et al., (October 15, 1990), T-836-85, T-1335-86 (F.C.T.D.).

Ternette v. Solicitor General, [1992] 2 F.C. 75; 49 F.T.R. 161; 39 C.P.R. (3d) 371 (T.D.).

X v. Minister of National Defence, (November 4, 1992), T-2648-90 (F.C.T.D.).

Ruby v. Canada (Solicitor General, R.C.M.P.), [2000] F.C.J. No. 779, June 8, 2000 (F.C.A.)

Endnotes

Footnote 1

See Ruby v. Canada (Solicitor General, R.C.M.P.), [2000] F.C.J. No. 779 (June 8, 2000)(F.C.A.).

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Footnote 2

Northern Cruiser Company Limited v. R (September 12, 1991) No.T-109-90 (F.C.T.D.); confirmed by F.C.A. (August 28, 1995), A-1039-91.

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Footnote 3

Merck Frosst Canada Inc. v. Minister of Health & Welfare, (1988), 20 F.T.R. 73 (T.D.); Information Commissioner of Canada v. Prime Minister of Canada,[1993] 1 F.C. 427 (T.D.).

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Footnote 4

Piller Sausages and Delicatessens Limited v. Minister of Agriculture at al.(1987), 14 F.T.R. 118 (T.D.).

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Footnote 5

Ibid.

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Footnote 6

Information Commissioner of Canada v. Prime Minister [1993] 1 F.C. 427 (T.D.).

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Footnote 7

Air Atonabee Ltd. v. Minister of Transport, (1989), 27 F.T.R. 194 at 216.

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Footnote 8

Ibid.

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Footnote 9

State v. City of Cleveland, Civil No. 59571 (Ohio App. Aug. 27, 1992). Paragraph 149.43 (a)(2)(d) of the Ohio Public Records Act exempts information which would endanger the life or physical safety of law enforcement personnel, a crime victim, a witness or a confidential information source. The respondents claimed this exemption for records relating to the identity of police informants. The court recognized that incarcerated informants incur a high degree of risk to their physical safety after providing information to the police. However, if an informant discloses his identity by testifying at trial, then it is doubtful that redacting the records relating to that informant will enhance his security.

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Footnote 10

 Fisher v. United States DOJ, 772 F. Supp. 7 (D.C. Col. August 15, 1991). In this case, the plaintiff's primary complaint was that much of the requested information allegedly had been released to the news media, and he contends that therefore he is entitled to this information. However, the plaintiff failed to provide evidence that the media coverage was the result of a release of the requested information by the government to the press. Nor did the plaintiff demonstrate that any of the withheld information has been the subject of publicity so widespread as to warrant disclosure under the FOIA. See Founding Church of Scientology, Inc. v. NSA, 197 App. D.C. 305, 610 F.2d 824, 831-32 (D.C. Cir. 1979). Moreover, the Court found that even assuming that some of the withheld information has appeared in the press, the nondisclosure was not proper because a disclosure from an official source of information previously released by an unofficial source would confirm the unofficial information and therefore cause harm to third parties. See Simmons v. Dep't of Justice, 796 F.2d 709, 712 (4th Cir. 1986) ("release from an official source naturally confirms the accuracy of the previously leaked information"). Furthermore, public disclosure of some information does not necessitate the disclosure of additional information that is otherwise properly exempt from disclosure. Sirota v. CIA, 3 G.D.S. para. 83,261 (S.D.N.Y. 1981) (citing Fensterwald v. CIA, 443 F. Supp. 667 (D.D.C. 1978).

The plaintiff also contended that during the sixteen-week trial in which he was a co-defendant, information withheld by the defendants was disclosed. However, the plaintiff failed to reference a single document withheld by the defendants in whole or in part which might fall within this category, and has not demonstrated that any of the withheld information has been so publicized as to warrant disclosure under the FOIA. See Founding Church of Scientology, Inc.v. NSA, 610 F.2d at 831-32.

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Footnote 11

See Canada Packers Inc. v. Minister of Agriculture, [1989] 1 F.C. 47 (C.A.) where the Court found that the evidence did not sustain the appellant's fear of unfair press coverage or its impact, rejecting evidence of previous press reports which related to products rather that on the condition of the plants which was the subject of the report at issue. See also Ottawa Football Club v. Minister of Fitness and Amateur Sports, [1989] 2 F.C. 480, 24 F.T.R. 62, 23 C.P.R. (3d) 297 (F.C.T.D.), where the Court found that since most of the information contained in the requested documents already made press coverage, no additional harm could be expected from the release of the requested information.

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Footnote 12

See Matol Botanique International Inc. v. Canada (Department of National Health and Welfare) (June 3, 1994), T-2916-90 (F.C.T.D.): While the Court found that sometimes the media is biased in the way it informs the public, it could not infer bad faith upon the media without any evidence to this effect.

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Footnote 13

Ottawa Football Club, supra, where the judge considered that the record was three years old when assessing the likelihood of harm resulting from disclosure.

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Footnote 14

Canada Packers Inc. v. Minister of Agriculture, [1989] 1 F.C. 47 (C.A.).

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Footnote 15

Minutes of Proceedings and Evidence of the Standing Committee on Justice and Legal Affairs, June 18, 1981, Issue # 43 at pp. 37-38.

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Footnote 16

The following statements about the purpose of this provision can be found in the Minutes of Proceedings and Evidence of the Standing Committee on Justice and Legal Affairs, June 23, 1981, Issue # 44 at pp. 9-10:

Mr. Fox: "Basically, in that clause we are talking about the safety of employees and diplomats in our embassies or our diplomatic posts abroad..."

Mr. Robert Auger: "The particular purpose of putting the 'safety of Canadians' there might be to cover people representing Canada who are not technically employees of the Government of Canada. One could imagine very well the Prime Minister or a minister going on a foreign mission abroad. Technically, I do not think you could say that he is an employee of the Government of Canada, yet there are all kinds of plans drawn up for their protection while on their official mission abroad. So that is what we tried to capture there by that."

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Footnote 17

Ternette v. Solicitor General, [1992] 2 F.C. 75; 49 F.T.R. 161; 39 C.P.R. (3d) 371 (T.D.).; See also X v. Minister of National Defence, (November 4, 1992), T-2648-90 (F.C.T.D.) infra.

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Footnote 18

Information Commissioner of Canada v. Minister of National Defence (1990), 67 D.L.R. (4th) 585 (F.C.T.D.).

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Footnote 19

X v. Minister of National Defence et al.,[1992] 1 F.C. 77; 46 F.T.R. 206 (T.D.).

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Footnote 20

X v. Minister of National Defence, (November 4, 1992), T-2648-90 (F.C.T.D.).

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Footnote 21

(Orders #87, P-270, P-293, P-388, P-435).

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Footnote 22

Ruby v. Canada (Solicitor General, R.C.M.P.), [2000] F.C.J. No. 779, June 8, 2000

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Footnote 23

X v. Minister of National Defence, (November 4, 1992), T-2648-90 (F.C.T.D.).

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Footnote 24

Ternette v. Solicitor General, [1992] 2 F.C. 75; 49 F.T.R. 161; 39 C.P.R. (3d) 371 (T.D.).

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Footnote 25

Gold v. M.N.R. et al., (October 15, 1990), T-836-85, T-1335-86 (F.C.T.D.).