Article 18 : Intérêts économiques du Canada

Observations préliminaires 

La Loi sur l'accès à l'information, L.R.C. 1985, ch. A-1 (la Loi), prévoit que les citoyens canadiens et les résidents permanents au sens de la Loi sur l'immigration ainsi que toute personne ou société présente au Canada ont droit d'avoir accès à la plupart des documents relevant du gouvernement fédéral. Plus précisément, la Loi prévoit que sont accessibles à tous les renseignements contenus dans les documents relevant des institutions fédérales énumérées à l'annexe I, à moins qu'une disposition expresse de la Loi ne permette ou ne prescrive aux responsables des institutions de refuser la communication ou que les dossiers ou une partie de ceux-ci ne soient exclus sous le régime de l'article 68 ou 69.

L'alinéa 18a) crée, d'une part, une exception discrétionnaire fondée sur un critère objectif et, d'autre part, un processus en deux étapes. Une fois que le responsable détermine que la communication d'un document ou d'une partie de celui-ci risquerait vraisemblablement de causer le préjudice décrit dans l'exception, il doit exercer son pouvoir discrétionnaire et décider s'il communique ou non les renseignements.

Les alinéas 18b), c) et d) prévoient une exception obligatoire fondée sur un critère subjectif. La conséquence est qu'une fois que le responsable détermine que la communication d'un document ou d'une partie de celui-ci causerait le préjudice décrit dans l'une des exceptions, il doit refuser l'accès aux renseignements demandés.

Critère 

À l'heure actuelle, la Cour fédérale du Canada n'a pas rendu de décision sur les conditions préalables à l'application de la disposition. Toutefois, un bon nombre de décisions concernant l'article 20 pourraient être appliquées, par analogie, à cette disposition. Les paragraphes suivants résument l'interprétation donnée à cette disposition par le commissariat.

1) Alinéa a) :

• a) Secrets industriels :

L'expression «secrets industriels» n'est pas un terme technique en droit canadien, et elle n'est pas non plus définie dans la Loi sur l'accès à l'information.1 Comme il a été signalé ci-dessus, tout ce qui est visé par l'alinéa 20(1)a) est également visé par l'alinéa 20(1)b). Toutefois, l'inverse n'est pas nécessairement vrai. Certains renseignements confidentiels, commerciaux, scientifiques ou techniques pourraient satisfaire aux exigences de l'alinéa 20(1)b), mais ne pas constituer un secret industriel.

Quelles sont les caractéristiques qui distinguent les secrets industriels des autres renseignements confidentiels, commerciaux, scientifiques ou techniques ?

L'exception prévue à l'alinéa 20(1)a) a été invoquée à trois reprises, mais elle a chaque fois été refusée de façon assez sommaire. Dans l'affaire Intercontinental Packers Limited c. Ministre de l'Agriculture, [1987] 14 F.T.R. 142, la Cour fédérale a laconiquement rejeté la demande d'exemption en déclarant qu'une allégation générale selon laquelle de tels secrets existaient n'était pas suffisante pour établir l'exception. De même, selon la décisionMerck Frosst Canada Inc. c. Ministre de la Santé nationale et du Bien-être social (1988), 22 C.P.R. (3d) 177 ; 20 F.T.R. 73 ; 20 C.I.P.R. 302 (1re inst.), lorsque le secret industriel invoqué a déjà été divulgué, l'exception ne s'applique pas.

Plus récemment, dans l'affaire Société Gamma Inc. c. Ministère du Secrétariat d'État (27 avril 1994, no T-1587-93 et T-1588-93 (C.F. 1re inst.)), le juge Strayer a tenté d'illustrer l'obstacle dans les termes suivants :

• [TRADUCTION] «On peut cependant conclure, je crois, que dans le contexte du paragraphe 20(1), la notion de secrets industriels doit s'interpréter plutôt restrictivement, puisqu'il faut supposer que cette catégorie ne chevauche pas les autres. En particulier, les secrets industriels sont à distinguer d'avec les «renseignements [...] commerciaux [...] fournis à une institution fédérale [...] qui sont de nature confidentielle et qui sont traités comme tels de façon constante», que protège l'alinéa b). Ni l'alinéa a) ni l'alinéa b) ne nécessite qu'on fasse la preuve d'un préjudice résultant de la divulgation des renseignements pour que ceux-ci soient protégés. Or, il doit y avoir une différence quelconque entre un secret industriel et des renseignements qui sont simplement «confidentiels» et qui sont fournis à une institution fédérale. Pour ma part, j'estime qu'un secret industriel doit être un renseignement, probablement de caractère technique, que l'on garde très jalousement et qui est pour celui qui le possède tellement précieux que sa seule divulgation ferait naître en faveur de ce possesseur une présomption de préjudice. »

  i)	Dans les Lignes directrices publiées par le Conseil du Trésor2, la définition de l'expression «secret industriel» est la suivante :

  «Pour qu'il soit reconnu en vertu de cet alinéa comme étant un secret industriel, un document doit répondre à tous les critères qui figurent dans la liste suivante :

• il doit renfermer de l'information ;
• l'information doit être secrète dans un sens absolu ou relatif (c'est-à-dire qu'elle est connue seulement d'une ou de quelques personnes) ;
• le détenteur de l'information doit démontrer qu'il a agi dans l'intention de traiter l'information comme si elle était secrète ;
• l'information doit avoir une application pratique dans le domaine industriel ou commercial ; et
• le détenteur doit avoir un intérêt (par exemple, un intérêt économique) digne d'être protégé par la loi. »

L'interprétation du Conseil du Trésor est conforme à celle formulée en 1986 par l'Alberta Institute of Law Research and Reform (voir définition ci-dessous).3 Toutefois, l'interprétation du juge Strayer est beaucoup plus proche, voire identique4. À cette époque, l'Alberta Institute of Law Research and Reform a publié une nouvelle proposition pour la protection des secrets industriels. Cet organisme recommandait l'adoption de nouvelles mesures législatives afin de mieux protéger les secrets industriels. La définition de «secret industriel» qui a été proposée est souvent considérée comme un résumé global des éléments nécessaires permettant d'établir l'existence d'un secret industriel au Canada.

ii)	La définition de «secret industriel», selon l'institut de l'Alberta, est la suivante :

[TRADUCTION] «Secret industriel» S'entend de tout renseignement, notamment d'une formule, d'un modèle, d'une compilation, d'un programme, d'une méthode, d'une technique ou d'un procédé ou de tout renseignement contenu ou intégré dans un dispositif ou un mécanisme :

	(i)	qui est ou peut être utilisé dans le domaine industriel ou commercial;
	(ii)	qui n'est pas connu généralement dans cette industrie ou commerce;
	(iii)	qui a une valeur économique du fait qu'il n'est pas connu généralement ;
	(iv)	qui fait l'objet d'efforts raisonnables dans les circonstances visant à maintenir son caractère secret.

Voici les quatre caractéristiques d'un secret industriel suivant l'institut de l'Alberta :

• Spécificité : les renseignements doivent être spécifiques et vérifiables. Ainsi des renseignements généraux portant sur un secteur technologique ne constituent pas un secret industriel.

• Secret : Afin de protéger le caractère confidentiel du secret industriel, toute divulgation doit être restreinte et limitée. Le propriétaire doit traiter l'information de façon confidentielle et il doit toujours être évident qu'il la considère comme secrète. Si le propriétaire divulgue l'information en vertu d'un marché, il faut que ce marché prévoie des modalités appropriées relativement à la protection du caractère secret et confidentiel. Par conséquent, la facilité avec laquelle une personne n'ayant pas de relation contractuelle, confidentielle ou fiduciaire avec le propriétaire peut prendre connaissance de l'information influe sur la question du secret.

  De même, l'étendue de la connaissance que les employés ont de l'information influe grandement sur la question du secret. Si les employés ont accès sans restriction à des renseignements secrets, c'est que le propriétaire n'a probablement pas maintenu le contrôle nécessaire. Si l'accès aux renseignements est limité à des employés désignés et qu'il existe des mesures de protection appropriées, il y a plus de chance que le caractère secret soit reconnu.

• Valeur commerciale : le secret commercial doit avoir une certaine valeur faisant en sorte que sa possession par un concurrent éliminerait un avantage concurrentiel dont jouit le propriétaire.
• N'est pas connu en général du public : ce qui ne veut pas dire que les renseignements sont nouveaux ou qu'ils pourraient faire l'objet d'un brevet ou d'un droit d'auteur. Ce sont des renseignements qui, avec du temps et des efforts, pourraient être extraits de documents accessibles au public.

  iii)	L'institut de l'Alberta a également décrit les quatre catégories suivantes de secrets industriels :

• Formule secrète et procédé : il s'agirait, par exemple, de la recette du Coke ou du Pepsi. Cette recette est secrète. Seul un petit nombre de personnes la connaissent.
• Secrets technologiques : Toutes les entreprises utilisent un ensemble de ressources - main d'œuvre, énergie et matières premières - pour produire un service ou un produit. Vu les coûts grandissants des trois éléments, les entreprises contemporaines ont recours à la technologie pour réduire leurs coûts et pour accroître leur productivité. L'efficacité et même la survie d'une entreprise, dans le contexte concurrentiel d'aujourd'hui, sont directement reliés à son aptitude à acquérir, protéger et utiliser la technologie moderne. La connaissance de ces procédés est habituellement appelée le «savoir-faire». Si d'autres entreprises acquièrent ce savoir-faire, l'entreprise qui le possédait n'est pas nécessairement perdue, mais sa compétitivité sur le marché sera plus faible. Par exemple, certaines usines ne permettent pas aux visiteurs de voir les lignes de montage, car elles craignent l'espionnage technologique.
• Renseignements commerciaux stratégiques : les entreprises consacrent beaucoup de temps et d'argent pour préparer des études de commercialisation et d'évolution des tendances, etc. Ces renseignements internes forment les données brutes à partir desquelles d'autres décisions sont prises, notamment en matière de financement ou de commercialisation. La divulgation de ces renseignements peut attirer l'attention des concurrents sur une stratégie commerciale particulière ou peut leur permettre de réaliser des économies précieuses de temps et d'argent dans le cadre de la collecte de l'information.
• Rassemblement et regroupement : Cette catégorie concerne l'information en tant que produit en soi. La valeur des renseignements repose sur le regroupement et non sur les éléments séparés, auxquels il se peut que le public ait accès. Il est mal approprié de parler de secret dans cette situation, car il n'y a de secret que parce que personne d'autre ne possède le savoir-faire ou l'équipement pour regrouper les renseignements pertinents ou n'a investi le temps et les ressources nécessaires pour le faire.

b) Jurisprudence  :

Voici des exemples de l'interprétation donnée aux secrets industriels dans les autres administrations :

Ontario

(Ordonnances nos M-29, M-37, M-65, P-418, P-420, M-94, P-500 et P-561).

• Le paragraphe 17(1) de la loi ontarienne intitulée Loi sur l'accès à l'information et la protection de la vie privée, L.R.O. 1990, ch. F-31, est l'équivalent de notre alinéa 20(1)a). Pour interpréter cette disposition, le commissaire ontarien a eu recours à la définition de «secret industriel» qui avait été proposée par l'Alberta Institute of Law Research and Reform.

Voici quelques affaires dans lesquelles cette définition a été appliquée.

(Ordonnance no 222)

• Dans l'ordonnance 222, la demande d'accès avait trait à des renseignements sur les soumissions présentées dans le cadre des marchés adjugés par le Ministère. Le ministère de la Culture et des Communications a refusé de communiquer les plans de travail, les coûts de revient et la structure globale de la proposition en invoquant le fait qu'ils constituaient des secrets industriels. Dans sa décision, le commissaire adjoint Tom Wright a déclaré qu'il reconnaissait que les renseignements demandés constituaient de l'information commerciale et technique, mais il a affirmé qu'ils ne constituaient pas des secrets industriels.

(Ordonnance no M-29)

• Dans l'ordonnance M-29, la demande d'accès avait trait à des renseignements achetés par le conseil scolaire d'Etobicoke auprès d'une société de recherche. Dans sa décision, le Commissaire Wright a déclaré que la société de recherche n'avait pas fourni suffisamment de renseignements pour appuyer sa position voulant que des efforts raisonnables aient été déployés en vue de tenir les renseignements secrets - ce qui est un élément nécessaire de la définition de «secret industriel».

(Ordonnance no M-65)

• Dans l'ordonnance M-65, le conseil scolaire de Hamilton avait reçu une demande d'accès visant une proposition que le conseil avait élaboré de concert avec Apple Canada relativement à une école secondaire utilisant une technologie avancée. Les documents visés par la demande d'accès se composaient d'un document de quatre pages qui exposait le cadre théorique de l'élaboration d'un projet éventuel et d'une lettre d'intention d'une page. L'agent enquêteur a refusé de qualifier ces renseignements de secret industriel, étant donné que le lien entre les renseignements contenus dans les dossiers et les activités commerciales de Apple Canada était trop éloigné.

(Ordonnance no P-561)

• Dans l'ordonnance P-561, la Commission a statué que les renseignements relatifs à la construction du toit rétractable du SkyDome constituaient des renseignements visés par le secret industriel. Les documents contenaient des procédés et des techniques de construction spécifiques ainsi que des méthodes de mise à l'essai des joints du toit. L'information constituait un ensemble de connaissances, d'expérience et de compétences acquises en matière d'élaboration de techniques, méthodes et procédés spécialement adaptés à la construction du SkyDome. La Commission a statué que la base de connaissances et la courbe d'apprentissage conféraient un droit de propriété quant à l'information, que celle-ci avait une valeur économique et qu'elle avait fait l'objet d'efforts visant à la tenir secrète. Même si cette information avait été communiquée à un groupe de gestion des travaux de construction, la communication avait été faite à la condition que l'information soit tenue secrète.

 

Québec

L'article 23 de la Loi sur l'accès aux documents des organismes publics et sur la protection des renseignements personnels renvoie également à la notion de secrets industriels. Voici le texte actuel de cet article 23 :

• «23 Un organisme public ne peut communiquer le secret industriel d'un tiers ou un renseignement industriel, financier, commercial, scientifique, technique ou syndical de nature confidentielle fourni par un tiers et habituellement traité par un tiers de façon confidentielle, sans son consentement. »

À l'heure actuelle, il n'y a qu'une décision qui se prête à un examen aux fins de la présente grille. Dans Récupération Portneuf Inc. c. Ministère de l'Environnement, [1991] C.A.I. 269 (C.Q.), la Commission a statué que le fait qu'un document ait été, par mégarde, mis dans un registre public n'empêche pas l'application de l'article 23 ; en d'autres termes, l'erreur n'influe pas sur la nature du document.

Même si la décision démontre que la qualité de secret industriel ne peut être perdue par inadvertance, nous croyons que dans ces circonstances il serait plus difficile de justifier qu'il s'agit d'un secret industriel.

 

États-Unis

Aux États-Unis, l'exception prévue à 4, 5 U.S.C. @552(b)(4) autorise la non-divulgation des secrets industriels. Cette exception s'applique aux [TRADUCTION] «secrets industriels et aux renseignements commerciaux et financiers privilégiés ou confidentiels obtenus d'une personne».5 Cette disposition non plus ne renseigne pas beaucoup sur le sens de l'expression «secret industriel».

Dans l'affaire Public Citizen Health Research Group v. FDA, 704 F. 2d 1280, 1288 (D.C. Cir. 1983), la cour d'appel du District of Columbia Circuit a adopté une définition étroite, fondée sur la common law, de l'expression «secret industriel» ; cette définition diffère de la définition étendue utilisée dans le Restatement of Torts (c'est-à-dire que l'expression «secret industriel» est une expression étendue englobant quasiment tous les renseignements qui confèrent un avantage concurrentiel). Cette décision constituait nettement une dérogation par rapport à ce que les tribunaux avaient presque unanimement accepté jusque-là. Selon cette définition étroite, constitue un secret industriel tout [TRADUCTION] «plan, formule, procédé ou dispositif secret ayant une valeur commerciale qui est utilisé pour l'élaboration, la préparation, la composition ou le traitement d'objets de commerce et qui peut être considéré comme le résultat d'innovations ou d'efforts considérables». Cette définition exige qu'il y ait un «lien direct» entre le secret industriel et le procédé de production.

La cour d'appel du dixième Circuit a adopté expressément la définition étroite du District of Columbia Circuit, car elle trouvait cette définition [TRADUCTION] «plus compatible avec les principes sous-jacents de la «FOI» que la définition étendue prévue dans le Restatement of Torts».6 La cour d'appel a signalé que l'adoption de la définition plus large élaborée dans le Restatement of Torts[TRADUCTION] «rendrait inutile» la dernière catégorie de renseignements visés par l'exception 4, car il n'y aurait plus aucun renseignement appartenant à cette catégorie qui ne serait pas déjà englobé dans le champ d'application de la catégorie du secret industriel.

 

c)

Renseignements financiers, commerciaux, scientifiques ou techniques :

Pour l'application de cet article, il suffit que les renseignementstouchent ou concernent des questions de finance, de commerce, de science ou de technique, selon le sens courant, de ces termes (voir Air Atonabee c. Ministre des Transports (1989) 27 F.T.R. 194 (1re inst.). En outre, comme l'a expliqué le juge Rothstein dans l'affaire Société des Postes c. Ministre des Travaux publics (3 juin 1993, no T-2059-91), on peut avoir recours aux définitions du dictionnaire pour établir la signification d'une disposition lorsque le sens se dégageant de ces définitions concorde avec le but de la loi.

Le Nouveau Petit Robert, Dictionnaires le Robert, Paris, 1994, définit ainsi les termes susmentionnés :

• Finance : 1. Ressources pécuniaires. 2. Ensembles des recettes et des dépenses de l'État.

• Financier : II. Relatif aux finances...

• Commerce : 1. Activité d'achat et de revente...

• Commercial : 1. Qui a rapport au commerce. 2. Exécuté dans une intention lucrative...

• Science : III.A.2. Ensemble de connaissances caractérisées par un objet et une méthode déterminés, et fondées sur des relations objectives vérifiables.

  III.A.1.  Corps de connaissances ayant un objet déterminé et reconnu.

  B.  Ensemble des travaux des sciences.

  II.1.  avoir-faire que donnent les connaissances.

  I.2.  Connaissances étendues sur un objet d'étude.

• Scientifique : 1. Qui appartient aux sciences.

  2.  Qui est conforme aux exigences d'objectivité, de précision, de méthode des sciences.

  3.  Personne qui étudie les sciences.

• Technique : 3. Qui concerne les applications de la connaissance théorique.

  1.  Qui appartient à un domaine particulier, spécialisé de l'activité ou de la connaissance.

 

d)

Appartenant au gouvernement du Canada ou à une institution fédérale :

Cette exigence indique que l'exception protège les renseignements dont le gouvernement du Canada est propriétaire, notamment les renseignements pouvant être brevetés ou pouvant faire l'objet d'une licence. L'institution qui prétend avoir un droit de propriété doit fournir une preuve de son droit de propriété ou d'un droit similaire relativement à ces renseignements.

On trouve la définition suivante de «gouvernement» dans leVocabulaire juridique, Association Henri Capitant, Gérard Cornu (dir.), Paris, P.U.F. 1987 :

• A/  En un sens large, ensemble des pouvoirs publics d'un pays. 
  B/ Plus souvent en un sens étroit : 
  a/ Ensemble des organes du pouvoir exécutif.

À NOTER :

L'alinéa 18a) ne s'applique pas aux secrets industriels ou aux renseignements financiers, commerciaux, scientifiques ou techniques de tiers. Toutefois, ces renseignements peuvent être couverts par l'article 20. À cause de ce traitement différent les institutions ne figurant pas à l'annexe I seraient donc visées par les dispositions dérogatoires relatives aux «résultats d'essais de produits ou d'essais d'environnement» [20(2)] et à «l'intérêt public» [20(6)] tandis que les institutions figurant à l'annexe I ne seraient pas visées.

 

e)

Ayant une valeur importante ou pouvant vraisemblablement en avoir une :

Cet élément du critère applicable nous oblige à examiner les catégories ou les types de documents en fonction de leur contenu, c'est-à-dire que les renseignements eux-mêmes doivent avoir une valeur importante (p. ex., ce ne sont pas les frais engagés pour produire ou préparer les renseignements qui importent, mais la valeur des renseignements eux-mêmes).

Une valeur marginale ou nominale ne serait pas suffisante. Pour que cette exception s'applique, les renseignements doivent avoir ou être susceptibles d'avoir une valeur importante. Jusqu'à maintenant, rien dans la jurisprudence ou dans la doctrine n'a pu nous aider à préciser le sens du terme «importante». Ce sens variera probablement avec les circonstances.

Le terme «valeur» lui-même n'est pas défini dans la Loi. Sans restreindre la portée de l'exception, la «valeur» mentionnée dans cette disposition pourrait être commerciale, monétaire ou la valeur du marché, etc. Par exemple, on pourrait dire qu'un document de recherche a une valeur monétaire s'il est prévu de le publier et de le vendre ou s'il est l'élément clé d'une demande de brevet.

Cette exception peut ne pas s'appliquer lorsque les renseignements sont publics du fait de leur publication de bonne foi dans les médias.7 En soi, il est présumé que les renseignements perdent leur valeur financière lorsque le public peut y avoir accès.

2) Alinéa b) :

• a) Risque vraisemblable de préjudice :

La Cour fédérale a peu statué sur l'interprétation à donner à cette partie de la disposition, mais elle s'est prononcée sur le volet relatif au préjudice du critère à établir sous le régime des alinéas 20(1)c) et d). Or, ces alinéas sont formulés de la même façon. Comme le législateur est censé respecter le principe de l'uniformité de la formulation, chaque mot d'une loi ne devrait avoir qu'une seule et même signification lorsqu'il est employé dans un contexte similaire. Par conséquent, la jurisprudence élaborée par la Cour fédérale relativement à l'article 20 peut s'appliquer également dans le contexte de la présente disposition.

Dans la décision Air Atonabee c. Canada (Ministre des Transports) (1989), 27 F.T.R. 194 (1re inst.), la Cour a jugé que la question à résoudre était celle de savoir si, en supposant que les renseignements soient utilisés, leur divulgation risquerait vraisemblablement de causer un préjudice probable. C'est à la partie qui s'oppose à la communication qu'il appartient de prouver cet élément8, et pour pouvoir se prévaloir de l'exception, elle doit démontrer en quoi la divulgation serait préjudiciable ainsi que la gravité du préjudice craint.9

La preuve du préjudice doit être détaillée et convaincante, et elle doit indiquer la présence d'un lien direct entre la divulgation et le préjudice. Il faut toutefois établir une distinction claire entre le «lien direct», le critère à appliquer aux exceptions fondées sur un critère subjectif, et le «lien direct de cause à effet», que la Cour d'appel a expressément rejeté dans la décision Canada Packers Inc. c. Canada (Ministre de l'Agriculture), [1989] 1 C.F. 47 (C.F.A.). Le «lien direct» suppose un lien causal direct : la personne qui s'oppose à la divulgation doit prouver au moyen d'éléments précis l'existence d'un lien entre la divulgation et la possibilité de préjudice. Autrement dit, il doit exister une explication logique montrant pourquoi la divulgation pourrait occasionner un préjudice particulier. Il n'est pas nécessaire, cependant, d'établir un «lien direct de cause à effet» (c'est-à-dire de prouver que la divulgationcauserait d'elle-même le préjudice particulier). En d'autres termes, il n'est pas nécessaire de prouver que la divulgation pourrait être la cause directe du préjudice.

Dans Commissaire à l'information c. Commission de l'immigration et du statut de réfugié, (1997), 140 F.T.R. 140, la Section de première instance de la Cour fédérale a caractérisé le critère de préjudice inscrit à l'alinéa 16(1)c) de la Loi comme une « croyance sûre », dans les termes suivants :

[TRADUCTION] Le risque vraisemblable de préjudice probable implique une croyance sûre. Il doit y exister un lien clair et direct entre la divulgation de renseignements particuliers et le préjudice invoqué. Il faut expliquer au tribunal en quoi et pourquoi la communication de ces renseignements occasionnerait le préjudice. Plus précise et documentée est la preuve, plus la nécessité de la confidentialité peut être établie. La preuve ne peut s'en tenir à une simple allusion générale à des enquêtes futures.

(...)

Lorsque le préjudice invoqué au sujet de la communication des dossiers demandés est affaire de simple spéculation ou une simple possibilité de préjudice, la condition n'est pas remplie. Il doit y avoir une incidence sur une enquête particulière qui est en cours ou qui doit prochainement être entamée. On ne peut refuser de divulguer des renseignements en vertu de l'alinéa 16(1)c) de la Loi sur l'accès à l'information ou en vertu de l'alinéa 22(1)b) de laLoi sur la protection des renseignements personnels au nom du simple effet dissuasif de cette divulgation sur une éventuelle enquête future (aux sous-paragraphes 40-45).

Le degré de preuve requis pour établir l'applicabilité d'une exception fondée sur le préjudice d'ordre économique ou sur les entraves aux négociations en vue de contrats10 est très élevé. Il faut, pour prouver le préjudice, retracer, expliquer et démontrer comment la divulgation de renseignements donnés pourra entraîner le préjudice invoqué.

Le critère prévu par la Loi est celui du risque vraisemblable de pertes financières ou de préjudice à la compétitivité, sans égard au caractère intrinsèquement confidentiel ou non des renseignements divulgués. Lorsque les renseignements sont effectivement confidentiels, toutefois, la probabilité que les exigences de la Loi soient remplies peut s'en trouver accrue. La norme de preuve applicable au préjudice substantiel à la compétitivité est la preuve d'un tort appréciable. La preuve de la simple possibilité de préjudice relève de la pure hypothèse et ne saurait suffire. Cependant, si le risque de préjudice doit être probable, il n'est pas nécessaire qu'il soit certain.11

La seule description du préjudice possible, même détaillée, est souvent insuffisante. Il faut, au minimum, lier clairement la divulgation de renseignements particuliers au préjudice invoqué. Il faut expliquer en quoi et pourquoi la communication de ces renseignements occasionnerait le préjudice. Il ne sera pas nécessaire, toutefois, de donner beaucoup d'explications sur les résultats de la divulgation si les éléments suivants sont manifestes :

• un préjudice sera causé,
• la façon dont il sera causé (ainsi que le moment),
• les raisons pour lesquelles il sera causé.12

Ce que le commissariat doit obtenir, c'est une explication claire, logique et plausible sur le préjudice susceptible de survenir s'il y a divulgation et sur le lien existant entre la divulgation et le préjudice, c'est-à-dire le lien logique.

Lorsqu'il est nécessaire de raisonner par déduction ou lorsque la réponse à l'une de ces questions n'est pas claire, il faut préciser l'explication. Plus précise et documentée est la preuve, plus l'applicabilité de l'exception peut être établie. Mais plus la nature de la preuve est générale ou le résultat invraisemblable, plus il sera difficile de susciter la conviction qu'il existe un lien entre la communication de documents particuliers et le préjudice invoqué. Autrement dit, il sera difficile de conclure que les éléments du critère ont été établis.

Le contexte de la divulgation a également son importance. La jurisprudence a énoncé des conditions précises à prendre en considération pour déterminer si la divulgation risque vraisemblablement d'occasionner un préjudice :

• L'utilisation des renseignements : Dans cet examen, le commissariat doit présumer que les renseignements seront utilisés.13 L'utilisation qu'un concurrent ferait probablement de l'information constitue, par exemple, un facteur pertinent. En quoi cette utilisation risquerait vraisemblablement d'entraîner un préjudice? À quel usage probable l'auteur de la demande destine-t-il les renseignements? Ce sont des facteurs pertinents pour déterminer comment l'utilisation des renseignements pourrait occasionner un préjudice donné.
• La disponibilité des renseignements : Il est indiqué d'examiner si les renseignements que l'on souhaite tenir confidentiels peuvent déjà être obtenus d'autres sources accessibles au public ou s'il est possible qu'un membre du public puisse, en se livrant à ses propres observations et recherches, se les procurer. Lorsque les renseignements demandés sont déjà accessibles autrement au public, il n'est peut-être pas nécessaire de recourir à l'exception. 14 La partie soutenant que les renseignements sont accessibles au public (même s'il s'agit du commissariat) assume le fardeau de prouver cette assertion. Non seulement faut-il prouver que les renseignements refusés sont autrement accessibles au public, mais encore, s'il s'agit de renseignements gouvernementaux, qu'ils ont été communiqués par des voies officielles.15
• • La couverture par la presse : La couverture par la presse d'un document confidentiel est un élément pertinent pour l'examen du risque vraisemblable de préjudice probable.16Lorsque des renseignements identiques ou similaires ont déjà été divulgués et que la presse en a traité, il n'y a pas lieu de craindre que la communication des renseignements demandés n'entraîne de préjudice supplémentaire. Il importe par ailleurs de signaler qu'un tiers ne peut faire valoir que les médias pourraient mal interpréter les renseignements demandés et lui causer préjudice. Cet argument a été jugé purement théorique.17
• L'âge : La preuve de la période qui s'est écoulée entre la date du document confidentiel et celle de sa communication est pertinente.18 Parfois, plus le document est vieux, plus la probabilité de préjudice s'amenuise.
• Autres documents pertinents : Chaque document doit être évalué individuellement, mais dans le contexte de l'ensemble des documents demandés, car la teneur totale de la communication peut influer énormément sur les conséquences raisonnables de sa divulgation.19 D'un autre côté, un document pourrait occasionner un préjudice s'il était divulgué seul, alors que la communication pourrait n'entraîneraucun dommage si elle révélait la totalité du contexte et contenait une explication.

Ce sont les conséquences probables de la divulgation qui revêtent le plus d'importance dans l'évaluation de l'applicabilité de l'exception prévue par la présente disposition à la totalité ou à une partie d'un document, et non la nature du document ou celle des renseignements qu'il renferme.

• b) Nuire à la compétitivité d'une institution fédérale :

Ce critère a maintenant été interprété par la Cour Fédérale.

À notre avis, pour être couverte par cette exception, l'institution fédérale doit avoir un marché ou une entreprise déterminée à laquelle la divulgation causerait préjudice. La Monnaie royale canadienne et la Société canadienne d'hypothèques et de logement sont des institutions qui pourraient être lésées par la divulgation de certains renseignements.

Il n'est pas nécessaire que ce préjudice soit traduisible en valeur monétaire. Contrairement aux autres critères liés à cette exception, le préjudice n'est pas qualifié, c'est-à-dire que la Loi ne prévoit pas que le préjudice doit être appréciable. Par conséquent, la seule exigence consiste à montrer l'existence d'une probabilité raisonnable que la divulgation des renseignements demandés causerait un préjudice précis à la position concurrentielle d'une institution fédérale. Par exemple, une institution pourrait établir le préjudice en prouvant qu'elle jouit d'un avantage concurrentiel du fait de la possession des renseignements visés par la demande.

Il pourrait y avoir des situations où, par exemple, il est possible de se rendre compte de l'existence d'un préjudicie, mais il est impossible de le traduire en valeur monétaire (p. ex., l'expertise des employés d'une institution gouvernementale; la qualité de produits ou de services utilisés, etc.). Ces renseignements sont également couverts par l'alinéa 18b).

• c) Jurisprudence - Alinéa 18b)

Hutton c. Canada (Ministre des Ressources naturelles), (1997), 137 F.T.R. 110 (C.F. 1re inst.). Le requérant a demandé accès à des dossiers concernant des études menées par le Laboratoire canadien de recherche sur les explosifs (LCRE) au nom d'une entreprise extérieure. Le tribunal a accepté l'application aux documents de l'alinéa 18b) et des alinéas 20(1)c) et d) de la Loiparce qu'il avait conclu que le LCRE avait pris un engagement exprès de confidentialité absolue auprès de l'entreprise et qu'il subirait un préjudice dans la recherche de revenus extérieurs s'il devenait de notoriété publique qu'il était incapable d'assurer la confidentialité à ses clients. Le tribunal a également appliqué les alinéas 20(1)c) et d) aux documents en tenant compte du fait que l'entreprise était engagée dans d'importantes poursuites judiciaires et négociations en vue d'un règlement qui pouvaient subir des incidences directes si le rapport était divulgué.

3) Alinéa c) :

• Scientifiques ou techniques : Voir le sous-alinéa a)(ii) ci-dessus.
• Obtenus grâce à des recherches : Le terme «recherche» signifie l'investigation et l'étude systématiques de documents ou de sources dans le but d'établir des faits et de trouver de nouvelles conclusions.
• Cadre ou employé d'une institution fédérale : Cette exception ne vise pas les chercheurs dont les services sont retenus par une institution fédérale aux termes d'un marché ni les chercheurs appartenant à des organismes qui ne sont pas visés par la Loi.
• Risque vraisemblable de préjudice : Ce sont encore les conséquences de la divulgation qui constituent l'élément le plus important à considérer pour déterminer si on peut refuser de communiquer un document en application de l'alinéa c), et non la nature du document ou les renseignements qu'il contient. Voir le sous-alinéa b)(i) ci-dessus pour des précisions complémentaires.
• Priver de sa priorité de publication : Les renseignements obtenus grâce à des recherches peuvent être exemptés seulement si le chercheur a l'intention de les publier et que la divulgation le priverait de sa priorité de publication.

4) Alinéa d) :

• a) Risque vraisemblable de préjudice :

Ce sont encore les conséquences de la divulgation qui constituent l'élément le plus important à considérer pour déterminer si on peut refuser de communiquer un document en application de l'alinéa d), et non la nature du document ou les renseignements qu'il contient. Bien qu'il soit possible de présumer que la divulgation des renseignements visés par les sous-alinéas (i) à (vi) produira, à tout le moins si elle est prématurée, l'une des conséquences mentionnées à l'alinéa d), ce sont des facteurs comme la nature des renseignements, le fait qu'ils soient ou non liés à des décisions prises ou à prendre et les circonstances externes qui déterminent si la présomption joue dans un cas particulier. Voir le sous-alinéa b)(i) ci-dessus, pour des précisions complémentaires.

• b) Préjudice appréciable :

Pour satisfaire au critère de l'alinéa d), il faut qu'il y ait un risque que la divulgation du document entrave ou fasse échouer les politiques économiques ou financières du gouvernement ou rende plus difficile leur mise en œuvre ou leur poursuite. L'exception peut s'appliquer à des renseignements purement factuels ou à des renseignements portant sur les plans ou les politiques.

L'alinéa d) a trait principalement aux circonstances dans lesquelles la divulgation prématurée aurait probablement une ou plusieurs des conséquences mentionnées dans cet alinéa (c'est-à-dire :

• 1. de porter atteinte aux intérêts financiers du gouvernement;
• 2. de porter atteinte à la capacité du gouvernement de gérer l'économie du pays; ou
• 3. de causer des avantages injustifiées à une personne).

Cette disposition renferme trois critères différents et le gouvernement n'a qu'à satisfaire à l'un d'eux pour que l'exception s'applique (p. ex. si la divulgation prématurée, par suite de l'application de la Loi, d'un document recommandant des changements au taux d'intérêt bancaire, à une personne en position de tirer un avantage des renseignements, donnait des avantages injustifiés à cette personne par rapport aux autres personnes qui n'ont pas eu accès à ces renseignements). L'alinéad) peut également s'appliquer à des renseignements de nature factuelle lorsque, par exemple, la réunion de renseignements factuels serait susceptible de révéler des orientations en matière de politiques.

• c) Intérêts financiers du gouvernement du Canada :

L'expression «intérêts financiers» renvoie à la position financière du gouvernement du Canada et englobe la gestion des actifs et des passifs et la capacité du gouvernement de protéger ses propres intérêts dans des opérations financières avec les tiers. Les intérêts financiers du gouvernement comprennent également la capacité de percevoir les impôts et de produire des recettes, etc. Le préjudice causé aux intérêts financiers du gouvernement pourrait notamment entraîner des pertes pécuniaires ou la perte d'actifs ayant une valeur pécuniaire.

Cette expression ne pourra servir à soutenir l'exception de renseignements révélant la disponibilité d'une déduction fiscale licite, nonobstant la perte de revenus fiscaux qu'entraînerait la divulgation. (Voir Conseil canadien des œuvres de charité chrétiennes c. Canada (Ministre des Finances), 19 mai 1999, inédit C.F. 1re inst. [à confirmer].)

d)

Capacité du gouvernement du Canada de gérer l'économie du Canada :

Cette partie de l'exception s'applique aux intérêts plus larges du gouvernement dans la gestion de la production, de la distribution et de la consommation des biens et services. Le préjudice causé à la capacité du gouvernement de gérer l'économie porterait atteinte aux politiques ou activités économiques dont le gouvernement est responsable.

Le gouvernement du Canada est responsable de la gestion de nombreux éléments de l'activité économique du pays dans l'intérêt des citoyens du Canada et s'acquitte de cette obligation en s'assurant qu'une infrastructure économique appropriée est en place et en réglementant les activités du marché.

La capacité du gouvernement du Canada de gérer l'économie dépend d'un certain nombre d'activités, notamment des politiques économique et fiscale, de la perception d'impôts et de taxes et de projets de développement économique et commercial.

• e) Avantages injustifiés à une personne :

Le Nouveau Petit Robert, Dictionnaires le Robert, Paris, 1994, définit ainsi le terme «injustifié» :

• Injustifié : Qui n'est pas justifié.

Cette exception ne peut pas être invoquée lorsque le préjudice n'est pas causé par la divulgation des documents, mais plutôt par le risque qu'ils soient mal employés une fois divulgués. (Voir les ordonnances 154 et M-117 de l'Ontario).

• f) Ces renseignements peuvent notamment porter :

L'emploi du terme «notamment» signifie que la liste qui suit, c'est-à-dire les sous-alinéa (i) à (vi) ne sont que des exemples du genre de renseignements dont la divulgation risquerait probablement de causer un préjudice aux intérêts financiers et économiques du gouvernement du Canada ou risquerait vraisemblablement de causer des avantages injustifiés à une personne.

La liste ne couvre pas tous les genres de renseignements qui risqueraient vraisemblablement de causer un tel préjudice. Les renseignements qui ne sont pas énumérés explicitement, mais qui sont similaires aux renseignements énumérés et répondent au critère prévu à l'alinéa d), seraient visés par l'exception. Par exemple, les prévisions économiques ne sont pas énumérées à l'alinéa d), mais elles peuvent être exemptées en vertu de l'article 18 lorsqu'on peut faire la preuve que leur divulgation risquerait vraisemblablement de causer le préjudice visé par cet article.

Le fait que les renseignements relèvent de l'une des catégories énumérées n'est pas suffisant en lui-même pour établir que ces renseignements répondent au critère prévu à l'alinéa d). Même s'il existe une possibilité que la divulgation des renseignements visés par ces catégories cause un préjudice aux intérêts financiers et économiques du gouvernement du Canada, le responsable de l'institution fédérale doit avoir des motifs raisonnables de penser qu'un préjudice pourra être causé pour pouvoir appliquer l'exception. Il ne faut pas oublier que le critère prévu par cette disposition est celui du préjudice ou du préjudice vraisemblable et que les sous-alinéas qui suivent ne sont que des exemples. Ces sous-alinéas ne sont pas exhaustifs, ils ne couvrent pas tous les documents dont la divulgation peut être considérée comme nuisible aux intérêts précis énumérés.

• g) Examen prévu à l'article 50

L'exception prévue à l'alinéa 18(1)d) peut faire l'objet d'un examen par la Cour suivant l'article 50 de la Loi, qui prévoit ce qui suit :

• « Dans les cas où le refus de communication totale ou partielle du document s'appuyait sur les articles 14 ou 15 ou sur les alinéas 16(1)c) ou d) ou 18d), la Cour, si elle conclut que le refus n'était pas fondé sur des motifs raisonnables, ordonne, aux conditions qu'elle juge indiquées, au responsable de l'institution fédérale dont relève le document en litige d'en donner communication totale ou partielle à la personne qui avait fait la demande; la Cour rend une autre ordonnance si elle l'estime indiqué. »

Dans l'affaire X c. Canada (Ministre de la Défense nationale), [1992] 1 C.F. 77, à la p. 106, le juge Denault, interprétant cette disposition, a indiqué qu'elle autorise la Cour « à divulguer les renseignements en cause si le responsable de l'institution fédérale concernée […] n'avait pas des motifs raisonnables pour refuser la communication ».

Ainsi, pour savoir si l'exception prévue à l'article 15 est justifiée, nous devons déterminer si le responsable avait des motifs raisonnables de croire que la communication des renseignements visés par l'exception pouvait causer un préjudice irréparable.

Malgré la norme plus élevée qui est applicable pour déterminer s'il y a lieu de modifier la décision d'un responsable en application de l'article 50, il incombe notamment au commissariat de juger du caractère raisonnable de la conclusion du responsable selon laquelle la communication causerait le préjudice décrit dans les exceptions visées par l'examen prévu à l'article 50. Dans l'affaire Ruby c. Canada (Solliciteur général, GRC), [2000] A.C.F. no 779, 8 juin 2000, qui concernait l'alinéa 22(1)b) de la Loi sur la protection des renseignements personnels (équivalant à l'alinéa 16(1)c) de la Loi sur l'accès à l'information), lequel peut faire l'objet d'un examen suivant l'article 49 de la Loi sur la protection des renseignements personnels (équivalant à l'article 50 de la Loi sur l'accès à l'information), la Cour d'appel fédérale a infirmé la conclusion du juge de première instance selon laquelle il ne pouvait pas substituer son opinion à celle du responsable de l'institution au sujet du préjudice et a ordonné plutôt un examen plus approfondi du caractère raisonnable de la conclusion de l'institution, qui a estimé que la communication causerait le préjudice décrit dans l'exception :

En outre, le juge qui a effectué l'examen a conclu, à la page 386 de sa décision, que « [l]a Cour ne peut substituer son opinion à celle du SCRS ou à celle du solliciteur général au sujet de l'évaluation du risque vraisemblable de préjudice probable ». Toutefois, nous aimerions ajouter qu'en vertu de l'article 49 [l'article 50 de la Loi sur l'accès à l'information], il incombe notamment à la Cour de déterminer le caractère raisonnable des motifs pour lesquels le SCRS a refusé la communication. Cela étant, le juge qui a effectué l'examen aurait dû, à notre avis, examiner de plus près la question de savoir si la divulgation de renseignements et en particulier de renseignements remontant à plus de 20 ans risquait vraisemblablement de nuire aux efforts précis destinés à faire respecter les lois et à permettre la détection d'activités hostiles et, par conséquent, s'il existait un motif raisonnable justifiant le refus de communication de la part du SCRS.

 

 

Jurisprudence citée

Secrets industriels

Canada

Intercontinental Packers Limited c. Ministre de l'Agriculture (1987), 14 F.T.R. 142.

Merck Frosst Canada Inc. c. Ministre de la Santé nationale et du Bien-être social, (1988), 22 C.P.R. (3d) 177;

Société Gamma Inc. c. Ministère du Secrétariat d'État, (27 avril 1994, no T-1587-93 et T-1588-93 (C.F.1re inst.) .

 

Ontario

Ordonnances nos M-29, M-37, M-65, P-222, P-418, P-420, M-94, P-500 et P-561.

 

Québec

Récupération Portneuf Inc. c. Ministère de l'Environnement, [1991] C.A.I. 269 (C.Q.).

 

États-Unis

Anderson c. HHS, 907 F. 2d 936, 944 (10th Cir. 1990).

Public Citizen Health Research Group c. FDA, 704 F. 2d 1280, 1288 (D.C. Cir. 1983)

 

Renseignements financiers, commerciaux, scientifiques ou techniques

Canada

Air Atonabee Ltd. c. Canada (Ministre des Transports) (1989), 27 F.T.R. 194 (1re inst.)

 

Avant une valeur importante ou pouvant vraisemblablement en avoir une

Ontario

Ordonnances nos 87 et P-270.

 

Risque vraisemblable de préjudice

Canada

Air Atonabee c. Canada (Ministre des Transports) (1989), 27 F.T.R. 194 (1re inst.)

Canada Packers Inc. c. Ministre de l'Agriculture, [1989] 1 C.F. 47 (C.F.A.)

Commissaire à l'information du Canada c. Canada (Premier ministre), [1993] 1 C.F. 427 (1re inst.)

Matol Botanique International Inc. c. Canada (Ministère de la Santé nationale et du Bien-être social) (3 juin 1994, no T-2916-90 (C.F.1re inst.))

Merck Frosst Canada Inc. c. Canada (Ministère de la Santé nationale et du Bien-être social), (1988), 22 C.P.R. (3d) 177; 20 F.T.R. 73; 20 C.I.P.R. 302 (1re inst.)

Northern Cruiser Company Limited c. R. (12 septembre 1991, noT-109-90 (C.F.1re inst.)); confirmé par la C.F.A. (28 août 1995), A-1039-91

Ottawa Football Club c. Canada (Ministre le la Condition physique et du Sport amateur), [1989] 2 C.F. 480, 24 F.T.R. 62, 23 C.P.R. (3d) 297 (C.F.1re inst.)

Piller Sausages and Delicatessens Limited c. Ministre de l'Agriculture et autres. (1987), 14 F.T.R. 118 (1re inst.)

 

Examen prévu à l'article 50

X c. Canada (Ministre de la Défense nationale), [1992] 1 C.F. 77 (1re inst.).

Ruby c. Canada (Solliciteur général, GRC), [2000] A.C.F. no 779, 8 juin 2000 (C.A.).

 

États-Unis

Fensterwald c. CIA, 443 F. Supp. 667 (D.D.C. 1978)

Fisher c. Dep't of Justice, 772 F. Supp. 7, 11 (D.D.C. 1991)

Founding Church of Scientology, Inc. c. NSA, 197 App. D.C. 305, 610 F.2d 824, 831-32 (D.C. Cir. 1979).

Simmons c. Dep't of Justice, 796 F.2d 709, 712 (4th Cir. 1986)

Sirota c. CIA, 3 G.D.S. para. 83,261 (S.D.N.Y. 1981)

State c. City of Cleveland, Civil No. 59571 (Ohio App. 27 août 1992)

 

Avantages injustifiés à une personne

Ontario

Ordonnances nos 154 et M-117

Notes

1. C. H. McNairn & C.D. Woodbury, Government Information : Access and Privacy, Carswell, 1991.

2. Manuel du Conseil du Trésor, Accès à l'information, 1er décembre 1993, ch. 2-8, à la p. 26.

3. The Alberta Institute of Law Research and Reform et un groupe de travail fédéral provincial, Trade Secrets, Rapport no 46, juillet 1986.

4. L'interprétation donnée par l'institut (et par le juge Strayer) est beaucoup plus étroite que celle donnée par le Conseil du Trésor ; elle est également celle que privilégie le commissariat. Par exemple, selon l'interprétation du Conseil du Trésor, il n'est pas nécessaire que le secret industriel ait acquis sa valeur économique du fait qu'il n'est pas connu généralement et il n'est pas nécessaire que les efforts déployés pour protéger les renseignements soient raisonnables dans les circonstances.

5. 5 U.S.C., art. 552.

6. Andersen v. HHS, 907 F. 2d 936, 944 (10e circuit, 1990).

7. Par exemple, voir les ordonnances no 87 et P-270 rendues en Ontario.

8. Northern Cruiser Company Limited c. R. (12 septembre 1991, no T-109-90 (C.F. 1re inst.)) ; confirmé par la C.F.A (28 août 1995), A-1039-91

9. Merck Frosst Canada Inc. v. Ministre de la Santé nationale et du Bien-être social (1988), 20 F.T.R. 73 (1re inst); Commissaire à l'information du Canada c. Premier ministre du Canada, [1993] 1 C.F. 427 (1re inst)

10. Piller Sausages and Delicatessens Limited c. Ministre de l'Agriculture (1987), 14 F.T.R. 118 (1re inst.).

11 Ibid.

12. Canada (Commissaire à l'information) c. Canada (Premier ministre), [1993] 1 C.F. 427 (1re inst.).

13. Air Atonabee Ltd. c. Ministre des Transports, (1989) 27 F.T.R. 194, à la p. 216.

14. State v. City of Cleveland, Civil no 59571 (Ohio App., 27 août 1992). L'alinéa 149.43 (A)(2)d) de l'Ohio Public Records Actprévoit une exception à l'égard des renseignements qui pourraient mettre en danger la vie ou la sécurité d'un employé des forces de l'ordre, d'une victime d'acte criminel, d'un témoin ou d'une source confidentielle de renseignements. Les intimés avaient invoqué cette exception à l'égard de documents concernant l'identité d'informateurs. Le tribunal a reconnu que la sécurité physique des informateurs qui ont transmis des renseignements à la police est sérieusement menacée lorsque ceux-ci sont en prison. Toutefois, quand l'identité d'un informateur est révélée parce qu'il témoigne dans un procès, il est douteux que sa sécurité puisse être accrue par la suppression de parties des documents le concernant.

15. Fisher v. United States DOJ, 772 F. Supp. 7 (D.C. Col, 15 août 1991). Dans cette affaire, le demandeur soutenait principalement qu'une grande partie des renseignements demandés avaient été communiqués aux médias et qu'il avait donc droit d'y avoir accès. Toutefois, il n'a pas établi que le traitement de la nouvelle par les médias résultait de la divulgation par le gouvernement des renseignements à la presse pas plus qu'il n'a démontré que l'information refusée avait fait l'objet d'une publicité si répandue qu'elle pouvait être divulguée sous le régime de la FOIA. Voir Founding Church of Scientology, Inc. v. NSA, 197 App. D.C. 305, 610 F.2d 824, 831-832 (D.C. Cir. 1979). En outre, la Cour a jugé qu'en supposant même que l'information refusée avait été publiée dans les journaux, il ne convenait pas de la divulguer car toute communication par une source officielle de renseignements déjà divulgués par une source non officielle a pour effet de confirmer les renseignements non officiels et peut donc causer préjudice à des tiers. Voir Simmons v. Dep't of Justice, 796, F.2d 709, 712 (4th Cir. 1986) ([TRADUCTION] «les renseignements communiqués par une source officielle confirment naturellement l'exactitude de l'information coulée auparavant».) De plus, la communication publique de quelques renseignements n'oblige pas nécessairement à divulguer des renseignements supplémentaires légitimement visés par une exception. Sirota v. CIA, 3 G.D.S., paragraphe 83,261 (S.D.N.Y. 1981) (citant Fensterwald v. CIA, 443 F. Supp. 667 (D.D.C. 1978)).

Le demandeur avait prétendu également que des renseignements refusés avaient été divulgués pendant le procès de seize semaines qu'il avait subi comme co-défendeur. Il a cependant été incapable d'indiquer un seul des documents refusés en totalité ou en partie par les défendeurs qui pouvait entrer dans cette catégorie, et il n'a pas pu établir qu'un quelconque renseignement refusé avait fait l'objet d'une publicité si répandue qu'il pouvait être divulgué sous le régime de la FOIA. Voir Founding Church of Scientology, Inc. v. NSA, 610 F.2d aux p. 831-832.

16. Voir Canada Packers Inc. c. Canada (Ministre de l'Agriculture), [1989] 1 C.F. 47 (C.A.), ou la Cour a jugé que la preuve n'étayait pas la crainte de l'appelante d'être traitée de façon partiale par la presse pas plus qu'elle n'établissait d'effets négatifs découlant de la couverture médiatique, et elle a rejeté la preuve d'articles antérieurs, lesquels portaient sur des produits plutôt que sur l'état des usines, ce qui était le sujet du document en cause. Voir également Ottawa Football Club c. Canada (Ministre de la Condition physique et du Sport amateur), [1989] 2 C.F. 480 ; 24 F.T.R. 62 ; 23 C.P.R. (3d) 297 (1re inst.), ou la Cour a conclu que puisque la plupart des renseignements contenus dans les documents demandés avaient déjà fait l'objet de reportages journalistiques, leur communication ne risquait pas vraisemblablement d'occasionner de préjudice supplémentaire.

17. Voir Matol Botanique International Inc. c. Canada (Ministre de la Santé nationale et du Bien-être social) (3 juin 1994, no T-2916-90 (C.F., 1re inst.)). La Cour a jugé que parfois les médias faisaient preuve de partialité en informant le public, mais qu'elle ne pouvait présumer de leur mauvaise foi sans disposer d'éléments de preuve allant dans ce sens.

18. Ottawa Football Club, précitée. Le juge a tenu compte du fait que le document était vieux de trois ans lorsqu'il a évalué la vraisemblance du risque de préjudice.

19. Canada Packers Inc. c. Canada (Ministre de l'Agriculture), [1989] 1 C.F. 47 (C.A.).