Article 20(1)(c)&(d) - Renseignements de tiers, dont la divulgation risquerait de causer des pertes ou d'entraver des négociations

Observations préliminaires 

La Loi sur l'accès à l'information, L.R.C. 1985, ch. A-1 (la Loi), prévoit que les citoyens canadiens et les résidents permanents au sens de la Loi sur l'immigration ainsi que toute personne ou société présente au Canada ont droit d'avoir accès à la plupart des documents relevant du gouvernement fédéral. Plus précisément, la Loi prévoit que sont accessibles tous les renseignements contenus dans les documents relevant des institutions fédérales énumérées à l'annexe I, à moins qu'une disposition expresse de la Loi ne permette ou ne prescrive aux responsables des institutions de refuser la communication ou que les dossiers ou une partie de ceux-ci ne soient exclus sous le régime de l'article 68 ou 69.

Les alinéas 20(1)c) et d) créent une exception obligatoire fondée sur un critère subjectif. Dans ce cas, si le responsable d'institution détermine que la communication d'un document ou d'une partie de celui-ci causerait le préjudice décrit dans la disposition, il doit refuser l'accès aux renseignements demandés, sauf si l'une ou l'autre des exceptions prévues aux paragraphes 20(2), (5) ou (6) est applicable. Le processus visé dans ces alinéas n'est complet que lorsque le responsable a statué sur ces questions.

Critère 

Commentaire préliminaire

L'alinéa 20(1)c) énonce deux critères. Dès que l'un d'eux s'applique, les renseignements touchés doivent être soustraits à la communication. Ce sont les critères suivants :

• lorsque la divulgation des renseignements risquerait vraisemblablement de causer des pertes ou profits financiers appréciables à un tiers; ou
• lorsque la divulgation des renseignements risquerait vraisemblablement de nuire à la compétitivité d'un tiers.

L'alinéa 20(1)d), lui, n'énonce qu'un critère, savoir que la divulgation des renseignements risquerait vraisemblablement d'entraver des négociations menées par un tiers en vue de contrats ou à d'autres fins.

Jurisprudence 

1) Risque vraisemblable de préjudice :

Dans la décision Air Atonabee c. Canada (Ministre des Transports) (1989), 27 F.T.R. 194 (1re inst.), la Cour a jugé que la question à résoudre était celle de savoir si, en supposant que les renseignements soient utilisés, leur divulgation risquerait vraisemblablement de causer un préjudice probable. C'est à la partie qui s'oppose à la communication qu'il appartient de prouver cet élément1 , et pour pouvoir se prévaloir de l'exception, elle doit démontrer en quoi la divulgation serait préjudiciable ainsi que la gravité du préjudice craint.2

La preuve du préjudice doit être détaillée et convaincante, et elle doit indiquer la présence d'un lien direct entre la divulgation et le préjudice. Il faut toutefois établir une distinction claire entre le « lien direct », le critère à appliquer aux exceptions fondées sur un critère subjectif, et le « lien direct de cause à effet », que la Cour d'appel a expressément rejeté dans la décision Canada Packers Inc. c. Canada (Ministre de l'Agriculture), [1989] 1 C.F. 47. Le « lien direct » suppose un lien causal direct : la personne qui s'oppose à la divulgation doit prouver au moyen d'éléments précis l'existence d'un lien entre la divulgation et la possibilité de préjudice. Autrement dit, il doit exister une explication logique montrant pourquoi la divulgation pourrait occasionner un préjudice particulier. Il n'est pas nécessaire, cependant, d'établir un « lien direct de cause à effet » (c'est-à-dire de prouver que la divulgation causerait d'elle-même le préjudice particulier). En d'autres termes, il n'est pas nécessaire de prouver que la divulgation pourrait être la cause directe du préjudice.

Dans Commissaire à l'information c. Commission de l'immigration et du statut de réfugié, (1997), 140 F.T.R. 140, la Section de première instance de la Cour fédérale a caractérisé le critère de préjudice inscrit à l'alinéa 16(1)c) de la Loi comme une « croyance sûre », dans les termes suivants :

[TRADUCTION] Le risque vraisemblable de préjudice probable implique une croyance sûre. Il doit y exister un lien clair et direct entre la divulgation de renseignements particuliers et le préjudice invoqué. Il faut expliquer au tribunal en quoi et pourquoi la communication de ces renseignements occasionnerait le préjudice. Plus précise et documentée est la preuve, plus la nécessité de la confidentialité peut être établie. La preuve ne peut se limiter à une simple allusion générale à des enquêtes futures.

(...)

Lorsque le préjudice invoqué au sujet de la communication des dossiers demandés est affaire de simple spéculation ou une simple possibilité de préjudice, la condition n'est pas remplie. Il doit y avoir une incidence sur une enquête particulière qui est en cours ou qui doit prochainement être entamée. On ne peut refuser de divulguer des renseignements en vertu de l'alinéa 16(1)c) de la Loi sur l'accès à l'information ou en vertu de l'alinéa 22(1)b) de la Loi sur la protection des renseignements personnels au nom du simple effet dissuasif de cette divulgation sur une éventuelle enquête future (aux sous-paragraphes 40-45).

Le degré de preuve requis pour établir l'applicabilité d'une exception fondée sur le préjudice d'ordre économique ou sur les entraves aux négociations en vue de contrats3 est très élevé. Il faut, pour prouver le préjudice, retracer, expliquer et démontrer comment la divulgation de renseignements donnés pourra entraîner le préjudice invoqué.

Le critère prévu par la Loi est celui du risque vraisemblable de pertes financières ou de préjudice à la compétitivité, sans égard au caractère intrinsèquement confidentiel ou non des renseignements divulgués. Lorsque les renseignements sont effectivement confidentiels, toutefois, la probabilité que les exigences de la Loi soient remplies peut s'en trouver accrue. La norme de preuve applicable au préjudice substantiel à la compétitivité est la preuve d'un tort appréciable. La preuve de la simple possibilité de préjudice relève de la pure hypothèse et ne saurait suffire. Cependant, si le risque de préjudice doit être probable, il n'est pas nécessaire qu'il soit certain.4

La seule description du préjudice possible, même détaillée, est souvent insuffisante. Il faut, au minimum, lier clairement la divulgation de renseignements particuliers au préjudice invoqué. Il faut expliquer en quoi et pourquoi la communication de ces renseignements occasionnerait le préjudice. Il ne sera pas nécessaire, toutefois, de donner beaucoup d'explications sur les résultats de la divulgation si les éléments suivants sont manifestes :

• un préjudice sera causé,
• la façon dont il sera causé (ainsi que le moment),
• les raisons pour lesquelles il sera causé.5

Ce que le commissariat doit obtenir, c'est une explication claire, logique et plausible sur le préjudice susceptible de survenir s'il y a divulgation et sur le lien existant entre la divulgation et le préjudice, c'est-à-dire le lien logique.

Lorsqu'il est nécessaire de raisonner par déduction ou lorsque la réponse à l'une quelconque de ces questions n'est pas claire, il faut préciser l'explication. Plus précise et documentée est la preuve, plus l'applicabilité de l'exception peut être établie. Mais plus la nature de la preuve est générale ou le résultat invraisemblable, plus il sera difficile de susciter la conviction qu'il existe un lien entre la communication de documents particuliers et le préjudice invoqué. Autrement dit, il sera difficile de conclure que les éléments du critère ont été établis.

Le contexte de la divulgation a également son importance. La jurisprudence a énoncé des conditions précises à prendre en considération pour déterminer si la divulgation risquera vraisemblablement d'occasionner un préjudice :

• L'utilisation des renseignements : Dans cet examen, le commissariat doit présumer que les renseignements seront utilisés.6 L'utilisation qu'un concurrent ferait probablement de l'information constitue, par exemple, un facteur pertinent. En quoi cette utilisation risquerait vraisemblablement d'entraîner un préjudice ? À quel usage probable l'auteur de la demande destine-t-il les renseignements ? Ce sont des facteurs pertinents pour déterminer comment l'utilisation des renseignements pourrait occasionner un préjudice donné.
• La disponibilité des renseignements : Il est indiqué d'examiner si les renseignements que l'on souhaite tenir confidentiels peuvent déjà être obtenus d'autres sources accessibles au public ou s'il est possible qu'un membre du public puisse, en se livrant à ses propres observations et recherches, se les procurer.7 Lorsque les renseignements demandés sont déjà accessibles autrement au public, il n'est peut-être pas nécessaire de recourir à l'exception.8 La partie soutenant que les renseignements sont accessibles au public (même s'il s'agit du commissariat) assume le fardeau de prouver cette assertion. Non seulement faut-il prouver que les renseignements refusés sont autrement accessibles au public, mais encore, s'il s'agit de renseignements gouvernementaux, qu'ils ont été communiqués par des voies officielles.9
• La couverture par la presse : La couverture par la presse d'un document confidentiel est un élément pertinent pour l'examen du risque vraisemblable de préjudice probable.10 Lorsque des renseignements identiques ou similaires ont déjà été divulgués et que la presse en a traité, il n'y a pas lieu de craindre que la communication des renseignements demandés n'entraîne de préjudice supplémentaire. Il importe par ailleurs de signaler qu'un tiers ne peut faire valoir que les médias pourraient mal interpréter les renseignements demandés et lui causer préjudice. Cet argument a été jugé purement théorique.11
• L'âge : La preuve de la période qui s'est écoulée entre la date du document confidentiel et celle de sa communication est pertinente.12 Parfois, plus le document est vieux, plus la probabilité de préjudice s'amenuise.
• Autres documents pertinents : Chaque document doit être évalué individuellement, mais dans le contexte de l'ensemble des documents demandés, car la teneur totale de la communication peut influer énormément sur les conséquences raisonnables de sa divulgation. 13

D'un autre côté, un document pourrait occasionner un préjudice s'il était divulgué seul, alors que la communication pourrait n'entraîner aucun dommage si elle révélait la totalité du contexte et contenait une explication.

Ce sont les conséquences probables de la divulgation qui revêtent le plus d'importance dans l'évaluation de l'applicabilité de l'exception prévue par la présente disposition à la totalité ou à une partie d'un document, et non la nature du document ou celle des renseignements qu'il renferme.

Occam Marine Technologies Ltd. c. Canada (Conseil national de recherches) (1998), 155 F.T.R. 117 (C.F. 1re inst.)

• Le tribunal a conclu que la réussite ou l'absence de réussite financière d'un tiers n'a aucune incidence sur l'évaluation de l'application de l'alinéa 20(1)c).

Swagger Construction Ltd. c. Canada (Ministre des Travaux publics et des Services gouvernementaux) (1996) 112 F.T.R. 152

• Swagger Construction Ltd. a obtenu un marché de construction d'un poste frontalier terrestre à Huntingdon (Colombie-Britannique). Le ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux a par la suite reçu une demande de communication de dossiers relatifs au projet. Swagger Construction a prétendu que la divulgation de ces renseignements lui infligerait une perte, une nuisance ou une entrave en vertu des alinéas 20(1)c) et d) de la Loi. Le tribunal a conclu que, compte tenu de l'ensemble des éléments de preuve déposés et du fait que le contrat était terminé, les renseignements ne pouvaient donner lieu à une probabilité vraisemblable de perte financière appréciable pour Swagger Construction ou de nuisance à sa compétitivité ou d'entrave à ses négociations contractuelles ou autres. Les allégations d'erreur provoquée ou d'utilisation de l'un ou l'autre des documents au détriment de Swagger Construction n'étaient qu'une simple possibilité ou spéculation, ce qui ne satisfaisait pas au critère établi par la Cour d'appel fédérale dans Canada Packers Inc. et St. John Shipbuilding Ltd. La demande a donc été rejetée et les dossiers ont été communiqués.

2) Pertes ou profits financiers appréciables :

Toutes les pertes financières ne sont pas visées par la présente exception, seules celles qui sont « appréciables » permettent de l'invoquer. La Loi ne définit pas ce mot mais, comme il est employé en matière d'exceptions, il doit recevoir une interprétation étroite et les exceptions prévues doivent être précises et limitées. Le mot, dans ce contexte, signifie « substantiel » ou « important ». Pour que l'exception soit applicable, il faut donc que la divulgation des renseignements occasionne un préjudice ou un gain substantiel, susceptible de quantification, à un tiers (n'importe quel tiers et non seulement le tiers visé par les renseignements). Le caractère substantiel s'apprécie en relation avec le tiers touché (c.-à-d. que ce qui peut être substantiel pour une personne ne l'est pas nécessairement pour une autre et vice-versa).

Dans Bitove Corp. c. Canada (Ministre des Transports) (1996), 119 F.T.R. 278, la Bitove Corp. a demandé la révision d'une décision du ministère des Transports de communiquer certains dossiers qui avaient été demandés par un concurrent de la Bitove Corp. La question à trancher consistait à déterminer si les renseignements devaient ne pas être communiqués en vertu des alinéas 20(1)b) et c) de la Loi. Le tribunal a jugé que tous les renseignements avaient été fournis confidentiellement au Ministère et dans le cadre des relations contractuelles entre la Bitove Corp. et le Ministère. Le tribunal a estimé en outre, que tous les renseignements étaient de nature à aider grandement les concurrents de la Bitove Corp. à déterminer précisément comment et où le requérant avait négocié ces dispositions contractuelles avec l'intimé, comment il mène ses affaires et comment il oriente ses efforts en matière de ventes. Dans ces circonstances, le tribunal a conclu que le requérant s'était acquitté du fardeau d'établir que les documents renfermaient le type de renseignements décrits aux alinéas 20(1)b) et c) de la Loi.

3) Atteinte à la compétitivité :

Il ressort de l'interprétation donnée à cet élément du critère par la Cour fédérale que le tiers, pour bénéficier de l'exception, doit avoir un marché ou une entreprise déterminée qui serait désavantagée par la divulgation14

. Il n'est pas nécessaire que ce préjudice soit traduisible en valeur monétaire. Contrairement aux autres critères liés à cette exception, le préjudice n'est pas qualifié, c'est-à-dire que la Loi ne prévoit pas que le préjudice doit être appréciable. Par conséquent, la seule exigence consiste à montrer qu'il y a une probabilité raisonnable que la divulgation des renseignements demandés cause un préjudice précis à la position concurrentielle d'un tiers.

Il pourrait y avoir des situations où, par exemple, il serait possible de se rendre compte de l'existence d'un préjudicie, mais impossible de traduire celui-ci en valeur monétaire (p. ex., l'expertise des employés d'un tiers, la qualité de produits ou de services utilisés, etc.). Ces renseignements sont également couverts par l'alinéa 20(1)c).

Le préjudice visé par la présente exception peut s'appliquer à tout tiers, non seulement au tiers qui a fourni les renseignements.

Dans Culver c. Canada (Ministre des Travaux publics et des Services gouvernementaux) (C.F. 1re inst., le 27 octobre 1999, inédit), la Section de première instance de la Cour fédérale a accepté une preuve établissant que la divulgation des prix des marchés permettrait aux concurrents de remonter la filière, de découvrir d'autres renseignements confidentiels au sujet du tiers et d'élaborer des stratégies de prix pour casser ses prix. Le tribunal a conclu que les renseignements devraient donc être exemptés de divulgation conformément à l'alinéa 20(1)c) puisque la communication risquerait vraisemblablement de nuire à la compétitivité du tiers.

4)Entraves à la négociation en vue de contrats ou à d'autres fins :

L'alinéa 20(1)d) s'applique également à tout tiers risquant vraisemblablement de subir un préjudice. Le préjudice visé par cette disposition diffère cependant du préjudice à la compétitivité dont il est question à l'alinéa 20(1)c). En interprétant cette disposition, dans l'affaire Société Gamma Inc. c. Canada (Ministère du Secrétariat d'État (27 avril 1994, no T-1587-93 et T-1588-93 (C.F., 1re inst.)), la Cour fédérale a conclu que le risque d'entrave « doit s'entendre d'un empêchement de ces négociations et non pas simplement d'une concurrence plus forte pour le tiers qui pourrait résulter de la divulgation ».15

 

Jurisprudence citée

Air Atonabee Ltd. c. Canada (Ministre des Transports) (1989), 27 F.T.R. 194 (1re inst.).

Bitove Corp. c. Canada (Ministre des Transports) (1996), 119 F.T.R. 278

Canada Packers Inc. c. Canada (Ministre de l'Agriculture), [1989] 1 C.F. 47 (C.A.).

Canada(Commissaire à l'information du Canada) c. Canada (Premier ministre), [1993] 1 C.F. 427 (1re inst.).

Matol Botanique International Inc. c. Canada (Ministère de la Santé nationale et du Bien-être social) (3 juin 1994, no T-2916-90 (C.F.1re inst.))

Merck Frosst Canada Inc. c. Ministre de la Santé nationale et du Bien-être social, (1988), 20 F.T.R. 73 (1re inst.).

Northern Cruiser Company Limited c. R. (12 septembre 1991, no T-109-90 (C.F.1re inst.)) ; confirmé par la C.F.A. (28 août 1995), A-1039-91.

Ottawa Football Club c. Canada (Ministre le la Condition physique et du Sport amateur), [1989] 2 C.F. 480, 24 F.T.R. 62, 23 C.P.R. (3d) 297 (C.F.1re inst.).

Piller Sausages and Delicatessens Limited c. Ministre de l'Agriculture et autres. (1987), 14 F.T.R. 118 (1re inst.).

Société Gamma Inc. c. Canada (Ministère du Secrétariat d'État), (27 avril 1994, no T-587-93, T-1588-93, C.F.1re inst.))

Sutherland c. Canada (Ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien et autres, (6 mai 1994, no T-2573-93 (C.F.1re inst.))

Swagger Construction Ltd. c. Canada (Ministre des travaux publics et des services gouvernementaux) (1996) 112 F.T.R. 152

Notes

16

1. Northern Cruiser Company Limited c. R. (12 septembre 1991, no T-109-90 (C.F. 1re inst.)), confirmé par la C.F.A. (28 août 1995), A-1039-91.

2. Merck Frosst Canada Inc. v. Ministre de la Santé nationale et du Bien-être social (1988), 20 F.T.R. 73 ((1re inst); Commissaire à l'information du Canada c. Premier ministre du Canada, [1993] 1 C.F. 427 1re inst.

3. Piller Sausages and Delicatessens Limited c. Ministre de l'Agriculture (1987), 14 F.T.R. 118 (1re inst.).

4. Ibid.

5. Canada (Commissaire à l'information) c. Canada (Premier ministre), [1993] 1 C.F. 427 (1re inst.).

6. Air Atonabee Ltd. c. Ministre des Transports, (1989) 27 F.T.R. 194, à la p. 216.

7. Ibid.

8. State v. City of Cleveland, Civil no 59571 (Ohio App., 27 août 1992). L'alinéa 149.43 (A)(2)d) de l'Ohio Public Records Act prévoit une exception à l'égard des renseignements qui pourraient mettre en danger la vie ou la sécurité d'un employé des forces de l'ordre, d'une victime d'acte criminel, d'un témoin ou d'une source confidentielle de renseignements. Les intimés avaient invoqué cette exception à l'égard de documents concernant l'identité d'informateurs. Le tribunal a reconnu que la sécurité physique des informateurs qui ont transmis des renseignements à la police est sérieusement menacée lorsque ceux-ci sont en prison. Toutefois, quand l'identité d'un informateur est révélée parce qu'il témoigne dans un procès, il est douteux que sa sécurité puisse être accrue par la suppression de parties des documents le concernant.

9. Fisher v. United States DOJ, 772 F. Supp. 7 (D.C. Col, 15 août 1991). Dans cette affaire, le demandeur soutenait principalement qu'une grande partie des renseignements demandés avaient été communiqués aux médias et qu'il avait donc droit d'y avoir accès. Toutefois, il n'a pas établi que le traitement de la nouvelle par les médias résultait de la divulgation par le gouvernement des renseignements à la presse pas plus qu'il n'a démontré que l'information refusée avait fait l'objet d'une publicité si répandue qu'elle pouvait être divulguée sous le régime de la FOIA. Voir Founding Church of Scientology, Inc. v. NSA, 197 App. D.C. 305, 610 F.2d 824, 831-832 (D.C. Cir. 1979). En outre, la Cour a jugé qu'en supposant même que l'information refusée avait été publiée dans les journaux, il ne convenait pas de la divulguer car toute communication par une source officielle de renseignements déjà divulgués par une source non officielle a pour effet de confirmer les renseignements non officiels et peut donc causer préjudice à des tiers. Voir Simmons v. Dep't of Justice, 796, F.2d 709, 712 (4th Cir. 1986) ([TRADUCTION] « les renseignements communiqués par une source officielle confirment naturellement l'exactitude de l'information coulée auparavant ».) De plus, la communication publique de quelques renseignements n'oblige pas nécessairement à divulguer des renseignements supplémentaires légitimement visés par une exception. Sirota v. CIA, 3 G.D.S., paragraphe 83,261 (S.D.N.Y. 1981) (citant Fensterwald v. CIA, 443 F. Supp. 667 (D.D.C. 1978)).

Le demandeur avait prétendu également que des renseignements refusés avaient été divulgués pendant le procès de seize semaines qu'il avait subi comme co-défendeur. Il a cependant été incapable d'indiquer un seul des documents refusés en totalité ou en partie par les défendeurs qui pouvait entrer dans cette catégorie, et il n'a pas pu établir qu'un quelconque renseignement refusé avait fait l'objet d'une publicité si répandue qu'il pouvait être divulgué sous le régime de la FOIA. Voir Founding Church of Scientology, Inc. v. NSA, 610 F.2d aux p. 831-832.

10. Voir Canada Packers Inc. c. Canada (Ministre de l'Agriculture), [1989] 1 C.F. 47 (C.A.), où la Cour a jugé que la preuve n'étayait pas la crainte de l'appelante d'être traitée de façon partiale par la presse pas plus qu'elle n'établissait d'effets négatifs découlant de la couverture médiatique, et elle a rejeté la preuve d'articles antérieurs, lesquels portaient sur des produits plutôt que sur l'état des usines, ce qui était le sujet du document en cause. Voir également Ottawa Football Club c. Canada (Ministre de la Condition physique et du Sport amateur), [1989] 2 C.F. 480; 24 F.T.R. 62; 23 C.P.R. (3d) 297 (1re inst.), où la Cour a conclu que puisque la plupart des renseignements contenus dans les documents demandés avaient déjà fait l'objet de reportages journalistiques, leur communication ne risquait pas vraisemblablement d'occasionner de préjudice supplémentaire.

11. Voir Matol Botanique International Inc. c. Canada (Ministre de la Santé nationale et du Bien-être social) (3 juin 1994, no T-2916-90 (C.F., 1re inst.)). La Cour a jugé que parfois les médias faisaient preuve de partialité en informant le public, mais qu'elle ne pouvait présumer de leur mauvaise foi sans disposer d'éléments de preuve allant dans ce sens.

12. Ottawa Football Club, précitée. Le juge a tenu compte du fait que le document était vieux de trois ans lorsqu'il a évalué la vraisemblance du risque de préjudice.

13. Canada Packers Inc. c. Canada (Ministre de l'Agriculture), [1989] 1 C.F. 47 (C.A.).

14. Voir Société Gamma Inc. c. Canada (Ministère du Secrétariat d'État (27 avril 1994, no T-1587-93 et T-1588-93 (C.F., 1re inst.)) : « La requérante ne m'a pas démontré que son succès tient si précairement à la forme de ses propositions [le document en cause] plutôt que de dépendre de l'avantage que lui procure par rapport à ses concurrents ses réalisations antérieures ainsi que sa capacité future de rendement. »

15. Sur ce point, voir également Canada Packers Inc. c. Canada (Ministre de l'Agriculture), [1989] 1 C.F. 47 (C.A.) :

« Pour ce qui est de l'alinéa 20(1)d), je souscris à l'argument du Commissaire à l'information selon lequel cet alinéa porte sur des cas contractuels qui ne sont pas visés à l'alinéa 20(1)c), et, en conséquence, ne s'applique pas aux ventes quotidiennes qui sont considérables dans l'industrie intérieure de la viande. Toutefois, il peut être quelque peu pertinent pour ce qui est des ventes internationales... »