Article 20(2),(5)(6) : Communication autorisée

Dans quels cas existe-t-il une obligation de déterminer si une disposition dérogatoire s'applique ? :

Peu de décisions judiciaires ont été rendues sur les dispositions dérogatoires des paragraphes 20(2), (5) et (6). Dans une affaire concernant la disposition dérogatoire relative au consentement prévue au paragraphe 19(2) de la Loi sur la protection des renseignements personnels [paragraphe 13(2) de la Loi sur l'accès à l'information], la Cour d'appel fédérale a statué que la personne qui demande la communication de renseignements visés à l'article 19 de la Loi sur la protection des renseignements personnels (qui correspond à l'article 13 de la Loi sur l'accès à l'information) « demande également au responsable de [l']institution [fédérale] de faire des efforts raisonnables pour obtenir le consentement du tiers [un autre gouvernement ou une organisation internationale d'États] qui a fourni les renseignements en question » (italique ajouté). La Cour a indiqué qu'il incombe à l'institution fédérale de démontrer que l'exception relative au consentement prévue au paragraphe 19(2) [paragraphe 13(2)] ne s'applique pas compte tenu de l'impossibilité, pour le requérant, de savoir à qui demander le consentement ou de quelle nature sont les renseignements retenus. Le critère énoncé par la Cour au regard de l'application de la disposition dérogatoire relative au consentement à l'alinéa 19(2)a) [alinéa 13(2)a) de la Loi sur l'accès à l'information] consistait à déterminer si l'institution fédérale avait fait des efforts raisonnables pour obtenir le consentement de l'autre gouvernement ou institution. Voir Ruby c. Canada (Solliciteur général, GRC), [2000] A.C.F. no 779, 8 juin 2000 (C.A.).

Dans l'affaire Ruby, la Cour d'appel fédérale a également examiné l'obligation du responsable de l'institution de décider si la disposition dérogatoire relative à l'intérêt public prévue au sous-alinéa 8(2)m)(i) de la Loi sur la protection des renseignements personnels s'appliquait. Elle a statué que le responsable de l'institution doit soupeser les différents intérêts sur lesquels repose cette disposition dérogatoire, mais que la manière de le faire relève du pouvoir discrétionnaire du responsable de l'institution. Elle a conclu dans cette affaire qu'on ne savait pas si l'institution fédérale (le SRCS) avait cherché à établir un certain genre d'équilibre discrétionnaire entre les raisons d'intérêt public et la vie privée visées au sous-alinéa 8(2)m)(i). Elle a renvoyé l'affaire au juge de première instance pour qu'il détermine si l'exception visée par la disposition dérogatoire avait été correctement appliquée :

Toutefois, ceci dit, nous admettons que la décision rendue par le juge qui a effectué l'examen ne nous permet pas de savoir si en fait le SCRS a cherché à établir un certain genre d'équilibre discrétionnaire entre l'intérêt public et la vie privée. En d'autres termes, on ne sait pas trop si le SCRS a tenu compte du sous-alinéa 8(2)m)(i) en refusant la communication de renseignements concernant des tiers et si, par conséquent, il a appliqué de la façon appropriée l'exception revendiquée conformément à l'article 26 de la Loi [Loi sur la protection des renseignements personnels]. Nous ne sommes pas non plus en mesure de déterminer si le juge qui a effectué l'examen était convaincu que le SCRS avait tenu compte de l'exception ou s'il en avait lui-même tenu compte.

Dans ces conditions, il faudrait effectuer un nouvel examen des renseignements personnels versés dans les fichiers 010 et 015 qui ont été demandés en vue de déterminer si le SCRS a appliqué de la façon appropriée l'exception prévue à l'article 26 de la Loi. (aux paragraphes 124 et 125)

Compte tenu de ce qui précède, l'institution a l'obligation de déterminer si une disposition dérogatoire s'applique dans les cas suivants :

• 20(2) : L'institution doit examiner les documents demandés et déterminer s'ils contiennent des renseignements concernant les résultats d'essais de produits ou d'essais d'environnement. Si le document contient de tels renseignements, le paragraphe 20(2) s'applique et l'institution doit les divulguer, à moins qu'une autre exception s'applique. Voir Dekalb Canada Inc. c. Canada (Agriculture et Agroalimentaire) (C.F. 1re inst., 7 septembre 1999, inédit).
• 20(5) : La disposition dérogatoire s'applique lorsque le tiers visé par les renseignements consent à leur communication. Il faut, logiquement, qu'existe une possibilité qu'un tel consentement soit accordé. Le commissariat estime qu'à moins que le tiers visé ait déclaré clairement dans le passé ou ait indiqué dans le document qu'il ne donnerait pas son consentement, la possibilité qu'il consente existe. Les ministères devraient mener des consultations pour voir si le consentement sera donné. Ils peuvent obtenir ce consentement au moment du dépôt des documents, au cours de consultations formelles ou informelles (cas visés par l'alinéa 9(1)b)) ou en réponse à l'avis de l'intention de communiquer de l'institution fédérale (article 27). Le responsable d'institution ne peut se contenter d'affirmer qu'il ne sait pas si le tiers consentirait. Dans un tel cas, il faut prendre des mesures concrètes pour savoir si le tiers serait disposé à donner son consentement. (Voir également X c. Canada (Ministre de la défense nationale) 1).
• 20(6) : Cette disposition permet la communication pour des raisons d'intérêt public lorsque celles-ci « justifi[ent] nettement les conséquences éventuelles de la communication pour un tiers : pertes ou profits financiers, atteintes à sa compétitivité ou entraves aux négociations qu'il mène en vue de contrats ou à d'autres fins ». Cette disposition doit être prise en compte lorsqu'il ressort clairement de la demande, des documents demandés, des observations faites en vertu de l'article 27 ou de la plainte qu'il pourrait y avoir des raisons d'ordre public justifiant la communication en vertu du paragraphe 20(6). La Cour d'appel fédérale a statué que le responsable de l'institution doit soupeser les différents intérêts sur lesquels repose la disposition dérogatoire relative à l'intérêt public, mais que la manière de le faire relève du pouvoir discrétionnaire du responsable de l'institution. Le Commissaire à l'information peut toutefois tirer des conclusions et faire des recommandations sur l'application du paragraphe 20(6), et il le fait effectivement2.

Une fois qu'il est établi, par la demande, la plainte, les observations faites en vertu de l'article 27 ou l'enquête qu'il existe à première vue des raisons d'intérêt public, il incombe au ministère qui prétend que ces raisons ne justifient pas nettement les conséquences éventuelles de la communication pour un tiers - pertes ou profits financiers, atteintes à sa compétitivité ou entraves aux négociations qu'il mène en vue de contrats ou à d'autres fins - de le prouver. Comme le tiers est le premier concerné aux fins des représentations de l'article 35, il est essentiel qu'il ait l'occasion de faire des observations sur cette question. Il incombe à l'enquêteur de recueillir tous les renseignements pertinents du ministère concerné, du tiers et du requérant afin que le Commissaire puisse rendre la décision appropriée relativement à l'application de la disposition dérogatoire.

Critère

1) Commentaires préliminaires :

Il faut s'assurer que les institutions n'ont pas, par erreur, reconnu que les documents portaient sur des essais ou les résultats de ceux-ci. Il faut consulter l'agent de l'AIPRP s'il y a une possibilité que les renseignements contenus dans les documents soient visés par le paragraphe 20(2). Si l'institution prétend qu'il ne s'agit pas d'essais (de produits ou d'environnement), il faut faire en sorte qu'elle soit contrainte de répondre à des questions qui permettront de déterminer quels essais ont été effectués, le but de ceux-ci, les choses sur lesquelles ils ont été effectués et l'utilisation future de ces choses. Les dossiers expliquant ce qui a mené aux essais peuvent être utiles à cet égard.

2) Paragraphe 20(2) :

a) Qu'est-ce qu'un «produit» ? :

On peut utiliser la méthode d'interprétation fondée sur le contexte pour déterminer le sens de ce terme. On présume que les lois portant sur un même sujet sont uniformes quant à leur libellé. Les rédacteurs législatifs sont censés tenir compte des lois déjà en vigueur lorsqu'ils rédigent un nouveau texte de loi. Celui-ci sera rédigé de façon à s'intégrer dans la législation existante, sur le plan de la forme comme sur le plan du contenu. C'est ce qui explique pourquoi des lois déjà existantes peuvent aider à clarifier le sens d'une nouvelle loi. En d'autres mots, le même mot est réputé avoir le même sens dans des lois connexes, à moins qu'une de ces lois ne lui donne un sens différent.

b) Le terme «produit» est défini de la manière suivante dans les lois du Canada:

• «produit» Sont assimilés à un produit un article et un service.3
• «produit» Tout article dont on peut faire le commerce. La présente définition exclut toutefois les biens-fonds et les droits réels immobiliers.4

Une telle interprétation semble conforme à la fin pour laquelle le paragraphe 20(2) a été adopté. Il serait raisonnable de communiquer les renseignements concernant les résultats d'essais effectués par le gouvernement sur un article ou un service dont on peut faire le commerce.

c) Les essais constituent une prestation de services fournis à titre onéreux mais non destinés à une institution fédérale :

Nous souscrivons à l'approche suivante décrite dans les lignes directrices du Conseil du Trésor :

• «En vertu du paragraphe 20(2), une institution fédérale n'est pas autorisée à refuser, conformément au paragraphe 20(1), la communication de la partie d'un document qui donne les résultats d'essais de produits ou d'essais environnementaux effectués par une institution fédérale ou pour son compte. Ainsi, même si un document est protégé en vertu du paragraphe (1), une institution fédérale n'est pas autorisée à invoquer une exception en vertu du paragraphe 20(1) pour toute partie de document qui renferme les résultats d'essais de produits ou d'essais environnementaux effectués par une institution fédérale ou pour son compte.
• Toutefois, si les essais effectués constituent un service rendu à titre onéreux à une personne, un groupement ou une organisation autre qu'une institution fédérale, le paragraphe 20(2) ne s'applique pas. [...] Elle [la disposition] ne s'applique pas non plus aux essais effectués par un tiers et soumis à une institution fédérale à titre volontaire ou obligatoire.» (Par exemple, la disposition ne s'applique pas lorsque le tiers soumet volontairement une étude qui contient les résultats des essais d'un produit et que l'institution fédérale utilise le document pour évaluer et approuver le produit. Il s'agit d'un cas «volontaire» parce que l'institution n'avait pas d'obligation quant au dépôt des essais et quant à la délivrance d'une licence comme condition préalable à la mise en marché du produit.)

Il est possible de souscrire à cette interprétation du paragraphe 20(2) parce que :

• elle semble être la plus évidente ;
• il ne semble y avoir aucune ambiguïté dans la disposition (c.-à-d. aucune autre interprétation ne semble évidente) ;
• elle ne semble pas être incompatible avec les objectifs fondamentaux de la Loi ; et
• il semble logique que le public ait accès à ce que le gouvernement fait ou paie pour lui-même.

d) Le paragraphe 20(2) ne s'applique pas si les deux conditions suivantes sont remplies:

• les essais constituent une prestation de services non destinés à une institution fédérale ; et
• les essais sont fournis à titre onéreux.

Exemple :Canadair (qui n'est pas une institution fédérale) paie le Conseil national de recherches pour qu'il effectue des essais en soufflerie sur un nouveau modèle de Challenger.

Dans un tel cas, même si toutes les conditions du paragraphe 20(2) étaient remplies, la disposition dérogatoire ne s'appliquerait pas parce que les essais constituent une prestation de services non destinés à une institution fédérale et fournis à titre onéreux. Toutefois, si un de ces éléments était absent (p. ex. si Canadair ne payait pas pour les essais ou si Canadair effectuait les essais et en transmettait les résultats à une institution, de façon volontaire ou obligatoire), le paragraphe 20(2) s'appliquerait.

Il peut arriver que le ministère et le tiers aient chacun payé une partie des frais liés aux essais et que chacun ait également droit d'en connaître les résultats. Si le tiers verse au gouvernement un montant moindre que le coût des essais, cela pourrait être considéré comme un moyen de contourner cette disposition de la Loi.

e) Que sont les «résultats» ?

Ce terme n'étant défini nulle part dans la Loi ou ailleurs dans la législation fédérale, il est réputé avoir son sens ordinaire. L'une des façons de le connaître est de consulter le dictionnaire. La Cour fédérale utilise les définitions du dictionnaire comme guide d'interprétation, mais seulement lorsque le sens d'un terme est conforme à l'objet de la Loi.5

Petit Robert, 1994 :

• Résultat : «1.Tout ce qui arrive, commence à exister à la suite et comme effet de qqch., avec un caractère durable. [... ] 2. [...] Phase ultime d'un calcul. [...] 3. Réussite ou échec à un examen, un concours ; liste des personnes qui ont réussi.» [non souligné dans le texte original]

Webster Ninth New College Dictionary :

• Result : «1.something that results as a consequence, issue, or conclusion; also beneficial or tangible effect; 2. something obtained by calculation or investigation...»

La définition française semble plus large que la définition anglaise. En effet, le terme «résultat» englobe «tout ce qui arrive, commence à exister à la suite et comme effet de quelque chose». Si nous adoptons cette interprétation, le paragraphe 20(2) comprend la portion «résultats» des essais et également les commentaires, conclusions, recommandations, etc.

Par ailleurs, le paragraphe 20(4) établit clairement que les documents contenant les résultats d'essais préliminaires qui ont pour objet la mise au point de méthodes d'essais ne sont pas visés par l'exception. Le cas échéant, ces renseignements pourraient être exemptés en vertu du paragraphe 20(1) ou d'une autre disposition.

Étant donné que le but de la Loi est d'«offrir au public une ouverture plus grande aux documents du gouvernement», toute limitation du droit d'accès du public devrait recevoir une interprétation stricte.6 Entre une interprétation qui limite le droit d'accès et une autre qui l'étend, celle-ci devrait être privilégiée.

Le libellé du paragraphe 20(3) confirme que l'interprétation large est la plus appropriée. Aux termes de cette disposition, lorsque des renseignements sont communiqués en application du paragraphe 20(2), le responsable est tenu de joindre à ces renseignements une note explicative des méthodes utilisées pour effectuer les essais. Cette exigence a pour but de limiter les risques de préjudice causé à des tiers par la mauvaise interprétation des documents au moment de leur communication. Le paragraphe 20(3) vise à éviter la mauvaise interprétation possible des renseignements contenus dans le paragraphe 20(2). Dans ce contexte, il serait illogique de conclure que le législateur souhaitait que seuls les résultats des essais soient communiqués et non les conclusions.

Mais le paragraphe 20(3) est une disposition importante. Il exige expressément de l'institution qui communique les documents qu'elle donne au requérant les moyens de comprendre la méthodologie utilisée dans le cadre des essais et de mieux évaluer la validité des résultats des essais.

3) Paragraphe 20(5) :

Cette disposition prévoit que le responsable d'une institution fédérale « peut » communiquer tout document contenant les renseignements visés au paragraphe (1) si le tiers que les renseignements concernent y consent. Dans une affaire concernant une autre disposition dérogatoire relative au consentement, la Cour d'appel fédérale a statué que la personne qui demande la communication de renseignements « demande également au responsable de [l']institution [fédérale] de faire des efforts raisonnables pour obtenir le consentement du tiers qui a fourni les renseignements en question » 7 (italique ajouté). Mais, comme il a été mentionné précédemment (voir le point 3.3), lorsque le tiers consent à la communication, le responsable doit communiquer les renseignements à moins qu'une autre exception ne s'applique.

Si le requérant a consenti à ce que son identité soit révélée au tiers et que ce dernier a donné son consentement à la communication à ce seul requérant, le consentement cesse d'être valide aux fins du paragraphe 20(5) si une autre demande est présentée. Toutefois, s'il s'agit d'un consentement général, celui-ci reste en vigueur jusqu'à ce qu'il soit retiré. Les enquêteurs devraient donc chercher à savoir si le tiers a déjà consenti à la communication des renseignements demandés. Le fait que ces derniers aient déjà été divulgués pourrait influer considérablement sur l'application des exceptions prévues aux alinéas 20(1)c) ou d) (et non sur l'application des alinéas 20(1)a) et b) car les renseignements qui y sont visés ne sont plus secrets ou confidentiels).

4) Paragraphe 20(6) :

a) Intérêt public :

Cette disposition dérogatoire s'applique aux renseignements qui seraient autrement visés par l'une des exceptions prévues aux alinéas 20(1)b), c) ou d). La dérogation entre en jeu si l'intérêt public dans la divulgation justifie nettement le préjudice éventuel visé au paragraphe 20(1) que pourrait causer cette divulgation.

Jusqu'à maintenant, très peu de choses ont été dits sur ce qu'il faut entendre par «intérêt public», et le Conseil du Trésor n'en traite pas dans ses lignes directrices.

Dans l'affaire Corporation du Canton de Nakina c. Compagnie des chemins de fer nationaux du Canada (11 juin 1986, no A-80-86), la Cour d'appel fédérale devait déterminer si l'intention du CN de fermer une gare était conforme à l'intérêt public. Le Comité des transports par chemin de fer n'avait pris en considération que les aspects d'intérêt public qui avaient un effet direct sur l'exploitation du chemin de fer. Le juge Hugessen a infirmé la décision du Comité et a établi les principes suivants :

• Par définition, l'expression «intérêt public» désigne les intérêts de tous les membres du public touchés par une décision. Pour déterminer ce que veut l'intérêt public, il faut apprécier l'importance respective des considérations opposées en jeu. Le refus de prendre en considération une classe ou catégorie d'intérêts compris dans l'intérêt public général constitue une erreur de droit appelant l'intervention de la Cour.
• L'erreur commise tient seulement au défaut de prendre cette preuve en considération. La Commission est investie du pouvoir discrétionnaire d'apprécier l'importance des différentes considérations en jeu.

Dans Ruby c. Canada (Solliciteur général, GRC), [2000] A.C.F. no 779, 8 juin 2000 (C.A.), la Cour d'appel fédérale s'est penchée sur le processus que doit suivre le responsable d'une institution fédérale lorsqu'il applique la disposition dérogatoire relative à l'intérêt public prévue au sous-alinéa 8(2)m)(i) de la Loi sur la protection des renseignements personnels. La Cour a statué que le responsable d'une institution doit soupeser les différentes raisons d'intérêt public justifiant, d'une part, la communication de l'information et, d'autre part, la protection de la vie privée et que, pour ce faire, il peut prendre en compte des considérations particulières à la demande ou des préoccupations générales en matière de politique, selon ce qu'il estime approprié8.

En ce qui concerne le paragraphe 20(6), le responsable de l'institution doit, pour décider s'il peut communiquer les renseignements demandés, tenir compte des raisons d'intérêt public concernant la santé, la sécurité ou la protection de l'environnement et le préjudice que la communication causerait à un tiers (voir la section b) ci-dessous pour plus de détails). La manière de soupeser les intérêts en jeu relève du pouvoir discrétionnaire du responsable de l'institution, pourvu que ce dernier ait pris en considération tous les facteurs pertinents9.

Comme dans le cas des exceptions discrétionnaires cependant, il incombe au Commissaire 1) de veiller à ce que l'institution fédérale prenne en compte la disposition dérogatoire relative à l'intérêt public et 2) de revoir la décision concernant l'intérêt public pour s'assurer qu'elle est compatible avec l'esprit et l'objet de la Loi et avec l'article 20 dans l'ensemble et pour vérifier que le responsable a pris en considération tous les facteurs pertinents.

b) Raisons d'intérêt public qui justifient nettement les conséquences éventuelles de la communication pour un tiers : pertes ou profits financiers, atteintes à sa compétitivité ou entraves aux négociations qu'il mène en vue de contrats ou à d'autres fins

Pour que la disposition dérogatoire du paragraphe 20(6) s'applique, il faut que des raisons d'intérêt public justifient nettement le préjudice qui pourrait découler de la communication. Un ministère qui soutient qu'il n'existe pas de raisons d'intérêt public justifiant nettement les conséquences éventuelles de la communication pour un tiers, soit des pertes ou profits financiers, des atteintes à sa compétitivité ou des entraves aux négociations qu'il mène en vue de contrats ou à d'autres fins, a le fardeau d'établir le bien-fondé de sa position et de décrire à l'intention de l'enquêteur tous les facteurs qu'il a pris en considération pour en arriver à cette conclusion.

L'expression «justifient nettement» («clearly outweigh» en anglais) est nouvelle et n'a pas encore été interprétée par les tribunaux. Le droit à une exception doit, suivant l'article 48, être démontré suivant la prépondérance des probabilités. La norme de preuve est plus élevée dans le cas du paragraphe 20(6) (par exemple, il faut être plus sûr de pouvoir convaincre le tribunal que la disposition dérogatoire s'applique). En termes de pourcentage, la balance des probabilités correspond à 51 p. 100; la preuve exigée par l'emploi du mot «nettement» au paragraphe 20(6) est de 60 p. 100-40 p. 100.

Il est vrai que le Commissaire ne peut substituer son propre jugement à celui du responsable d'institution. Il a néanmoins la possibilité d'examiner les facteurs qui ont été pris en considération par le ministère. Par exemple, bien que le Commissaire ne puisse exiger d'un ministère qu'il accorde plus d'importance à un facteur qu'à un autre, il peut déterminer que le responsable d'institution n'a pas tenu compte de certains facteurs au moment de prendre sa décision.

Jurisprudence 

1) Paragraphe 20(2) :

Trois causes soumises à la Cour fédérale ont examiné cette disposition. Dans la première, le tribunal a conclu que les rapports de vérification de l'inspection des viandes, qui découlent d'un processus d'inspection sur place par des inspecteurs du gouvernement, ne constituent pas des essais d'environnement ou des essais de produits.7 Dans Dekalb Canada Inc. c. Canada (Agriculture et Agroalimentaire) (7 septembre 1999, Dossier T-1998-97), la Section de première instance a appliqué l'arrêt rendu par la Cour d'appel fédérale dans Société canadienne des postes c. Canada (Ministre des Travaux publics), [1995] 2 C.F. 110 pour confirmer que la fonction du paragraphe 20(2) est d'exiger la divulgation des renseignements portant sur les résultats d'essais en ce qu'ils se rapportent à la santé et à la sécurité publiques et que l'intérêt principal du paragraphe 20(2) est l'intérêt public pour la divulgation de telle information. Les renseignements demandés dévoilaient les résultats d'échantillons de maïs hybride mis à l'essai dans les champs du tiers. Le tribunal a déterminé que ces renseignements relevaient du paragraphe 20(2) et les a donc exclus de l'application du paragraphe 20(1).

La Cour fédérale n'a rendu qu'une décision concernant cette disposition. Elle a statué que les rapports d'inspection des viandes, qui découlent d'inspections menées sur les lieux par des inspecteurs du gouvernement, ne constituent pas des résultats d'essais de produits ou d'essais d'environnemental. 10

2) Paragraphe 20(5) :

Comme il a été mentionné précédemment, lorsqu'il est possible que le tiers consente à la communication, il ne suffit pas que le responsable de l'institution dise simplement qu'il ne savait pas si le tiers consentirait. Dans un tel cas, il doit prendre les moyens pour déterminer si le tiers consentirait (voir également X c. Ministre de la Défense nationale) et Ruby c. Canada (Solliciteur général, GRC)11).

3) Paragraphe 20(6) :

Dans l'affaire Canada Packers Inc. c. Ministre de l'Agriculture et autres, [1989] 1 C.F. 47 (C.F.A.) (confirmée par Hunter c. Ministre de la Consommation et des Affaires commerciales (1990), 35 F.T.R.75 (C.F.1re inst.), le juge a statué, dans le cadre d'un examen de la décision de communiquer les rapports d'inspection des viandes mené en vertu de l'article 44, que même si les documents étaient visés par une exception prévue au paragraphe 20(1), leur communication serait justifiée en appliquant le paragraphe 20(6). La Cour d'appel fédérale a décidé toutefois que le juge de première instance avait fait erreur en arrivant à une telle conclusion. Elle a souligné que rien dans le document ne permettait de croire que le responsable de l'institution fédérale avait exercé le pouvoir discrétionnaire conféré par le paragraphe 20(6) et qu'il ne conviendrait pas que la Cour exerce ce pouvoir à sa place.