Article 23: Les questions

Article -- 23

Le responsable d'une institution fédérale peut refuser la communication de documents contenant des renseignements protégés par le secret professionnel qui lie un avocat à son client.

• dans le cadre de la fourniture d'avis juridiques

• dans le cadre d'un litige en cours ou envisagé

Le document constitue-t-il une communication entre un avocat et son client ?

La communication a-t-elle pour but de fournir un avis juridique au client ?

Quel est l'objet de l'avis juridique ?

Le document constitue-t-il une communication entre un avocat et un tiers ?

Quel est le but de cette communication ?

La communication est-elle faite aux fins d'un litige en cours ou envisagé ?

• La communication doit être faite à un avocat ou par lui.

Qui est l'auteur du document ?

Si le document contient un avis juridique, l'auteur est-il un avocat :

• employé par le ministère de la Justice ?

• employé ailleurs ?

• S'il ne s'agit pas d'un avocat employé par le ministère de la Justice, cet avocat a-t-il été chargé de fournir des avis juridiques au gouvernement ? (voir plus loin)

Cet avocat est-il inscrit au barreau d'une province ou le conseiller juridique en cause est-il un notaire membre de la Chambre des notaires du Québec ?

• Dans la négative, la communication a-t-elle été transmise à un avocat ?

• pour les fins d'un litige en cours ou envisagé

Si ces conditions ne sont pas remplies, l'exception prévue à l'article 23 ne s'applique pas.

La disposition NE VISE PAS :

• les conseils en matière de politique ;
• les analyses de faits ;
• les recherches, notamment historiques ;
• les rapports d'étape sur des litiges en cours ;
• les projets de loi.

Si la communication est faite à un avocat, a-t-elle pour but d'obtenir un avis juridique ?

• Quel avis juridique est demandé ?

Si la communication est faite par un avocat, a-t-elle pour but de donner un avis juridique à un client ?

• Quel avis juridique est donné ?

L'avis donné est-il une opinion juridique ?

S'agit-il d'un avis portant sur l'application de dispositions législatives ou réglementaires à une situation particulière ?

La communication a-t-elle pour but d'informer l'institution fédérale sur la manière de résoudre un différend découlant d'une disposition législative ou réglementaire ?

Le document décrit-il les obligations incombant à une institution fédérale aux termes de la loi ?

Le document décrit-il des obligations imposées ou des droits conférés par la loi à des tiers qui traitent avec l'institution fédérale ?

Quelle est la question juridique soulevée par la communication ?

L'avis juridique demandé est-il expliqué dans un mandat de représentation en justice ou dans une lettre de demande d'avis ?

• Demander à voir ce mandat ou cette lettre.

L'avocat qui a donné l'avis occupe-t-il un poste de conseiller juridique ?

• dans des services juridiques

• au sein du ministère de la Justice

L'avocat qui a donné l'avis est-il du secteur privé ?

• Demander à voir le mandat de représentation en justice et déterminer si l'avis demandé est de nature juridique.

L'avocat qui a donné l'avis occupe-t-il plutôt un poste de conseiller en politiques ?

L'avis demandé porte-t-il sur des questions de politique plutôt que sur des questions juridiques ?

La communication renferme-t-elle une analyse juridique ?

• Où se trouve cette analyse ?

La communication consiste-t-elle en une analyse de faits plutôt qu'une juridique ?

Dans le document, des normes juridiques sont-elles appliquées à l'analyse de faits ?

Des questions juridiques sont-elles incluses dans l'analyse de faits ?

Le document renferme-t-il une analyse de faits suivie d'une conclusion de fait ?

• Dans l'affirmative, l'article 23 ne s'appliquera probablement pas.

Le document porte-t-il sur une recherche historique ou politique ?

Quel est le but de cette recherche ?

Cette recherche a-t-elle été réalisée aux fins d'un litige en cours ou envisagé ?

• Demander à voir les notes de service dans lesquelles on demandait que la recherche soit réalisée et déterminer si celle-ci a été effectuée aux fins d'un litige.

Si la recherche historique n'a pas été effectuée aux fins d'un litige, à quelles fins le document a-t-il été utilisé par les institutions fédérales ?

Si le document a été utilisé pour établir des critères concernant les faits et visant à évaluer un droit prévu par une loi, a-t-on mené une analyse juridique pour déterminer si ce droit existe ?

• Sinon, l'article 23 ne s'appliquera vraisemblablement pas.

Le document fait-il état de la situation d'un litige en cours ?

• Dans l'affirmative, le document contient-il une analyse juridique de l'issue ou de la situation du litige ?

Les renseignements en cause se trouvent-ils également dans les dossiers de la cour auxquels le public a accès ?

• Si c'est le cas, l'article 23 ne s'appliquera probablement pas.

Le document constitue-t-il un état de compte concernant des services juridiques ?

• Dans l'affirmative, cet état de compte décrit-il une stratégie ou un avis juridique ?

Les éléments de nature commerciale de l'état de compte ont-ils été prélevés et divulgués ?

La communication doit avoir pour but de donner un avis à un client sur un sujet particulier.

• Les articles ou bulletins ayant une large diffusion ne sont pas visés.

Quelle institution fédérale a demandé l'avis juridique contenu dans le document ?

Le document renferme-t-il un avis juridique portant sur une question particulière ?

Le document contient-il une interprétation juridique de nature générale ?

Le document fait-il l'objet d'une diffusion à l'échelle du gouvernement ?

Quel est le but de cette diffusion ?

Cette diffusion vise-t-elle à transmettre un avis juridique sur une question particulière à l'ensemble du gouvernement ?

• Sur quelle question particulière l'avis porte-t-il ?

Le document a-t-il pour but d'expliquer, en termes généraux, de quelle façon une disposition législative s'applique ?

Le document est-il un manuel ou contient-il des lignes directrices ?

• p. ex. les lignes directrices du Conseil du Trésor

• les manuels du ministère de la Justice sur la Charte

• Ces documents devraient être communiqués parce qu'ils ne constituent pas des avis juridiques sur une question particulière.

Voir, plus haut, les questions relatives à la situation de litiges en cours.

Si le ministère client n'avait pas demandé spécifiquement l'avis, ce dernier aurait-il été donné par l'avocat dans le cours normal des affaires ?

L'avocat est-il un employé des services juridiques de l'institution fédérale ou ses services sont-ils retenus de façon générale par cette dernière ?

• Si l'institution retient les services de l'avocat, demander à voir le mandat de représentation en justice pour déterminer la nature de l'avis qui a été donné.

Le document est-il de nature juridique ?

Le document est-il transmis au sein du gouvernement ?

Quelle est l'étendue de la diffusion dont le document a fait l'objet ?

Le document a-t-il été publié ?

• Dans l'affirmative, l'article 23 ne s'applique pas.

Secret professionnel et litiges

• La communication doit être faite aux fins de la conduite d'un litige.
• La possibilité de litige doit être raisonnable.

Réclame-t-on le secret professionnel concernant les litiges à l'égard du document ?

La communication a-t-elle été faite aux fins de la conduite d'un litige ?

Où en est ce litige ?

• Les procédures sont-elles commencées ?

Les procédures sont-elles terminées ?

• Dans l'affirmative, quand ont-elles pris fin ?

Si les procédures ne sont pas commencées, un litige est-il envisagé ?

Comment l'institution fédérale en est-elle arrivée à la conclusion qu'il y aurait litige ?

Quel genre de procédures sont envisagées ?

• devant les tribunaux judiciaires

• contestations judiciaires

• devant les tribunaux administratifs

Si des procédures ou des examens internes sont menés, le document contient-il un avis juridique demandé relativement à ces procédures ou examens ?

• Dans l'affirmative, le privilège s'appliquera à cet avis juridique.

Le document a-t-il été préparé en prévision de la tenue de procédures internes ?

• Dans l'affirmative, le document a-t-il été préparé pour aider le conseiller juridique à donner un avis relativement aux procédures ?

Si le document a été préparé en vue d'aider l'instance décisionnelle, par opposition à l'avocat, sur quoi se fonde-t-on pour réclamer l'application du secret professionnel de l'avocat ?

• L'article 23 ne s'appliquera probablement pas dans ces circonstances.

Si les procédures ne sont pas commencées, l'institution fédérale a-t-elle reçu ou envoyé des lettres de demande ?

• Demander à les voir.

Des réponses ont-elles été envoyées ou reçues ?

• Demander à voir ces réponses et déterminer si un litige est une éventualité raisonnable.

S'il s'agit d'une communication avec un tiers, celle-ci a-t-elle été faite aux fins de la préparation d'un litige ?

La communication consiste-t-elle en l'opinion d'un expert ?

Cette opinion a-t-elle été demandée dans le cadre d'un litige en cours ou envisagé ?

• Vérifier la date à laquelle elle a été demandée.

• Demander à voir la demande d'opinion.

• L'opinion a-t-elle été produite en preuve dans le cadre du litige ?

• Le cas échéant, l'opinion est un élément de preuve et n'est plus protégé par le secret professionnel.

Le document est-il :

• un projet d'actes de procédure ?

• un mémoire sur la stratégie à employer dans le cadre du litige ?

• des notes préparatoires en vue des procédures judiciaires ou des interrogatoires préalables ?

• revue des témoins ?

• les résultats des enquêtes de faits menées par les avocats en prévision de l'affaire ?

• des opinions données par l'avocat à son client relativement au litige ?

• des offres de règlement présentées par les avocats ?

  • Ces offres ont-elles mené à un accord ?

  • Cet accord n'est pas protégé par le secret professionnel de l'avocat.

Le document porte-t-il sur des enquêtes internes ?

• plaintes de harcèlement

• plaintes relatives aux droits de la personne

• griefs

Ces documents ont-ils pour objet d'exposer la position du gouvernement dans un litige envisagé ?

• Demander à voir une preuve de la possibilité raisonnable de litige.

• lettres de demande

• plaintes relatives aux droits de la personne

Le rapport d'enquête a-t-il été préparé dans le but de permettre à l'institution fédérale de prendre des mesures relativement à des allégations ou des plaintes de harcèlement ou de discrimination, ou à des affaires internes ?

• Dans l'affirmative, le document contient-il un avis juridique ?

Le document fait-il part des résultats d'une enquête et de conclusions de fait concernant les allégations ?

• Dans l'affirmative, les conclusions de fait seront-elles incorporées à un avis juridique ?

• Sinon, le document a-t-il été préparé en vue de répondre à un litige pendant ou en cours ?

• Cette situation arrivera rarement et le document ne sera pas souvent protégé.

Les documents contiennent-ils des éléments de preuve qui pourraient être utilisés dans une procédure judiciaire ?

• Dans l'affirmative, les documents ne sont probablement pas visés par le secret professionnel de l'avocat, sauf s'ils renferment également un avis juridique ou un témoignage d'opinion.

Les documents sont-ils des copies de documents remis à un avocat pour lui permettre de se préparer en vue d'un litige ?

• Dans l'affirmative, les copies peuvent être visées par le secret professionnel, mais non les originaux.

Les avis juridiques qui sont cités par le client à l'interne sont protégés par le secret professionnel.

• Les interprétations d'avis juridiques ne sont pas protégées.

Le demandeur a-t-il tenté d'obtenir les originaux du ministère client ?

Si la communication se fait entre le client et d'autres destinataires au sein du gouvernement, un avis ou une opinion juridique donné par le ministère de la Justice est-il cité dans cette communication ?

Dans l'affirmative, les citations ou répétitions d'avis juridiques sont protégées par le secret professionnel de l'avocat.

Le document analyse-t-il ou interprète-t-il l'avis donné par l'avocat ?

Dans l'affirmative, cette analyse ou interprétation n'est pas visée par le secret professionnel de l'avocat.

Ces parties du document ont-elles été prélevées et communiquées ?

Vérifier si l'article 21 s'applique dans ces cas.

LE SECRET PROFESSIONNEL DE L'AVOCAT NE S'APPLIQUE PAS SI :

• le client y a renoncé ;

• un privilège d'intérêt commun pourrait s'appliquer ;

• le client a renoncé au secret professionnel relativement à d'autres parties du document qui contiennent un avis juridique.

Le client a-t-il diffusé l'avis juridique ou le document protégé par le secret professionnel ?

Quelle est l'étendue de cette diffusion ?

Le document a-t-il été diffusé au sein du gouvernement ?

• Pourquoi le document a-t-il été ainsi diffusé ?

• Pourquoi l'avis juridique a-t-il été communiqué aux personnes à qui le document a été distribué ?

Les personnes à qui le document a été distribué avaient-elles besoin de connaître l'avis ?

• Pourquoi ?

• Si ces personnes n'avaient pas besoin de connaître l'avis, le client pourrait avoir renoncé au secret professionnel.

Le client a-t-il rendu public le document ou l'essentiel de l'avis ?

• De quelle façon ?

• Dans quelle mesure le document a-t-il été diffusé dans le public ?

• À qui a-t-il été communiqué ?

• Pourquoi a-t-il été communiqué ?

L'institution cliente a-t-elle communiqué le document à ses homologues provinciaux ou à d'autres gouvernements ?

L'institution fédérale revendique-t-elle un privilège d'intérêt commun à cet égard ?

Sur quoi se fonde-t-elle pour revendiquer un tel privilège ?

Les parties auxquelles l'avis ou le document a été communiqué faisaient-elles valoir une thèse similaire dans le cadre du litige ?

• Exposer cette thèse.

Les parties et le gouvernement fédéral sont-ils codéfendeurs dans une procédure ?

Les parties et le gouvernement fédéral sont-ils codemandeurs dans une procédure ?

Les thèses des parties diffèrent-elles de quelque façon que ce soit ?

Il convient de souligner que, dans la plupart des affaires relevant du droit constitutionnel et du droit public, l'intérêt du gouvernement fédéral et des provinces est différent.

Le client a-t-il renoncé, en totalité ou en partie, au secret professionnel applicable au document ?

• S'il a renoncé partiellement au secret professionnel, quelle partie du document est visée par cette renonciation ?

• Pourquoi n'a-t-il pas renoncé au secret professionnel pour tout le document ?

• La partie du document qui n'est pas visée par la renonciation traite-t-elle des mêmes questions que la partie visée par la renonciation ?

• Dans l'affirmative, comment le client a-t-il justifié cette distinction ?

Il faut souligner qu'un client ne peut pas renoncer au secret professionnel à l'égard seulement de questions utiles.

• L'avis est utilisé à des fins illégales.

L'avis a-t-il été utilisé de façon à faciliter la perpétration d'une infraction ou une tentative de commettre une infraction ?

Le client a-t-il utilisé l'avis pour commettre une fraude ou une tentative de fraude ?

Le client a-t-il utilisé l'avis dans le cadre d'un abus de confiance ou de pouvoir par un fonctionnaire ou d'une mauvaise utilisation de fonds constituant un acte criminel (p. ex. pots-de-vin) ?

• Si c'est le cas, l'article 23 ne s'appliquera pas.

• Les bénéficiaires d'une fiducie ont le droit de connaître les avis juridiques donnés au fiduciaire.

L'avis juridique était-il destiné au ministère des Affaires indiennes et du Nord canadien ?

L'avis juridique était-il destiné aux fonctionnaires chargés des décisions concernant l'administration des réserves indiennes et l'application des traités conclus avec les Indiens ?

Les renseignements sont-ils demandés par des membres d'une bande indienne ou des autochtones visés par un traité ?

• Dans l'affirmative, existe-t-il une relation fiduciaire entre le destinataire de l'avis et le demandeur ?

• Si c'est le cas, le secret professionnel peut ne pas être opposable à un membre de la bande indienne ou à un autochtone visé par un traité, en tant que bénéficiaire de la fiducie.

• Les renseignements non protégés par le secret professionnel de l'avocat doivent être prélevés.

Les renseignements qui ne sont pas protégés par le secret professionnel de l'avocat ont-ils été prélevés et divulgués ?

• analyse de faits

• analyse de politiques

• interprétation et discussion d'avis juridiques par des non-juristes

• renseignements de nature juridique fournis par des non-juristes

• avis en matière commerciale

• affaires commerciales intéressant des avocats

• renonciation au secret professionnel

• Exception discrétionnaire

L'institution cliente a-t-elle étudié la possibilité de communiquer le document ?

• en renonçant au secret professionnel

• en exerçant son pouvoir discrétionnaire et en décidant de communiquer le document en dépit du secret professionnel

Voici certains facteurs pertinents en ce qui concerne l'exercice du pouvoir discrétionnaire ou la décision de renoncer au secret professionnel :

Au fil des ans, des avis juridiques ont été donnés à l'État, notamment sur les questions suivantes :

• les traités conclus avec les autochtones et leur application

• les modifications constitutionnelles

• les modifications apportées au Code criminel

• les conditions d'adhésion des provinces à l'union

• les mesures de guerre et les mesures d'urgence

L'État peut être la seule partie en possession de documents décrivant ses relations avec les bandes indiennes et d'autres groupes.

Il est possible que ces documents soient maintenant pertinents pour les Indiens en ce qui concerne leur autonomie gouvernementale et les droits reconnus par la Charte.

La nécessité de protéger les renseignements visés par le secret professionnel de l'avocat diminue avec le temps.

Il y aurait lieu d'évaluer le préjudice causé à la position de l'institution cliente en ce qui concerne le litige ou la question de fond sur laquelle porte l'avis.

• Des considérations semblables à celles visées à l'article 21 peuvent s'appliquer.

• Voir les commentaires relatifs à l'article 21.

• L'avis juridique peut concerner des questions courantes ou sans conséquence.

La position du gouvernement est souvent exposée dans des documents destinés au public.

• mémoires

• protocoles d'entente

• documents relatifs à une requête

Les raisons de la demande peuvent être pertinentes :

• quelle utilisation sera faite des dossiers - une utilisation dans l'intérêt public sert mieux les fins de la Loi qu'une utilisation pour un intérêt privé ?

• Veuillez noter que le gouvernement est autorisé à renoncer au secret professionnel en consentant à la divulgation pour une fin licite qui ne porte pas préjudice au lien avocat client.