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Exception à la divulgation : avis, comptes rendus, positions et projets

Table des matières

Critères : paragraphe 21(1)

Le paragraphe 21(1) est une exception discrétionnaire qui vise à protéger les renseignements concernant les processus décisionnels internes du gouvernement. Il permet aux institutions de refuser de communiquer les renseignements suivants :

  • avis ou recommandations élaborés par ou pour une institution fédérale ou un ministre;
  • comptes rendus de consultations ou de délibérations auxquelles ont participé des employés du gouvernement, des ministres ou leur personnel;
  • positions ou plans élaborés aux fins de négociations par le gouvernement du Canada ou en son nom;
  • projets relatifs à la gestion du personnel ou à l’administration des institutions lorsque ces projets n’ont pas encore été mis en œuvre.

Il incombe aux institutions d’établir que cette exception s’applique aux documents. Le Commissariat à l’information examinera les documents en question et analysera les observations présentées par les parties afin d’évaluer si cette exception a été appliquée correctement par l’institution.

À noter que, contrairement à certaines exceptions [p. ex. alinéa 16(1)c)] les alinéas 21(1)a), b), c) et d) ne contiennent pas de critère relatif au préjudice. Il n’est donc pas nécessaire d’établir que la divulgation des renseignements pourrait causer un préjudice pour que l’exception s’applique.

Si l’exception a été appliquée correctement, le Commissariat doit ensuite évaluer si l’institution a exercé son pouvoir discrétionnaire de manière raisonnable pour refuser de communiquer l’information.

Limites du paragraphe 21(1)

Le paragraphe 21(1) ne s’applique pas dans les situations suivantes :

  • lorsque les documents ont plus de vingt ans;
  • les documents correspondent aux types décrits au paragraphe 21(2).

Dans ces situations, il n’est pas nécessaire d’approfondir l’analyse. Les renseignements dans les documents ne peuvent faire l’objet de l’exception prévue au paragraphe 21(1).

1. Les renseignements ont-ils été créés plus de vingt ans avant la présentation de la demande d’accès?

Aux termes du paragraphe 21(1), les institutions peuvent refuser la communication de documents contenant des renseignements visés aux alinéas 21(1)a) à d) si les documents demandés ont été créés moins de vingt ans avant la présentation de la demande d’accès.

Par conséquent, si les documents datent de plus de vingt ans, les institutions ne peuvent pas invoquer le paragraphe 21(1) et il est inutile de faire une analyse plus poussée de cette exception.

2. Les renseignements sont-ils visés au paragraphe 21(2)?

Le paragraphe 21(2) interdit expressément aux institutions d’invoquer le paragraphe 21(1) pour refuser de communiquer :

  • des documents qui contiennent les motifs ou les comptes rendus de décisions qui touchent les droits d’une personne prises par les institutions dans l’exercice de leurs pouvoirs discrétionnaires ou dans l’exercice de leurs fonctions judiciaires ou quasi judiciaires [alinéa 21(2)a)];
  • des rapports établis par des consultants ou des conseillers qui n’étaient pas, au moment où ces rapports ont été établis, des administrateurs, des dirigeants ou des employés d’une institution ou des membres du personnel du ministre [alinéa 21(2)b)].

Le paragraphe 21(2) constitue donc une exception au paragraphe 21(1).

Documents qui contiennent les motifs ou les comptes rendus de décisions qui touchent les droits d’une personne prises par les institutions dans l’exercice de leurs pouvoirs discrétionnaires ou dans l’exercice de leurs fonctions judiciaires ou quasi judiciaires

L’alinéa 21(2)a) s’applique aux décisions qui touchent les droits d’une personne prises par une institution ou son responsable dans l’exercice de leurs pouvoirs discrétionnaires ou dans l’exercice de leurs fonctions judiciaires ou quasi judiciaires.

Étant donné que le gouvernement prend de nombreuses décisions qui touchent les droits d’une personne, l’alinéa 21(2)a) fait en sorte que le public puisse avoir accès à certaines d’entre elles et aux motifs qui les sous-tendent.

Les « droits » ne sont pas définis dans la Loi; toutefois, selon les principes d’interprétation législative, ce terme doit être interprété dans un sens large. La jurisprudence pertinente offre également des explications sur la façon dont ce terme devrait être interprété et appliqué.

Dans Telezone I, la Cour d’appel fédérale a indiqué que le mot « droits » à l’alinéa 21(2)a) signifiait « droits juridiques ». Dans cette affaire, Telezone a fait valoir que, conformément à l’alinéa 21(2)a), elle avait le droit d’obtenir tout document qui pourrait être considéré comme un compte rendu ou un exposé des motifs de la décision relative à l’octroi de licences du ministre de l’Industrie. La Cour a expliqué que Telezone, à titre de demandeur de licence, n’avait légalement aucun droit d’obtenir une licence discrétionnaire. Autrement dit, l’octroi de la licence au moyen d’un processus d’appel d’offres était simplement un avantage laissé à la discrétion du décideur et, par conséquent, l’alinéa 21(2)a) ne s’appliquait pas.

Le commissaire à l’information et à la protection de la vie privée de l’Ontario, lorsqu’il a interprété des dispositions semblables de la loi sur l’accès à l’information de cette province, a décrit un « droit juridique » comme découlant de la common law ou des lois écrites, contrairement à un droit non juridique fondé uniquement sur des motifs moraux ou éthiques [voir, par exemple, Cobourg (Town) - en anglais seulement]. Bien que cette interprétation ne lie pas le Commissariat ni les tribunaux, elle donne une certaine orientation sur la portée de l’expression « droits juridiques ».

L’alinéa 21(2)a) vise précisément « le compte rendu ou l’exposé des motifs d’une décision ». Par conséquent, les documents de référence, les avis et les recommandations utilisés pour prendre la décision qui touche les droits d’une personne ne sont habituellement pas assujettis à l’exception prévue à l’alinéa 21(2)a), à moins que le décideur n’ait intégré ces renseignements. Dans la décision Conseil de la radiodiffusion et des télécommunications canadiennes, la Cour fédérale a établi que les notes préparatoires et les communications entre les membres du Conseil se distinguent des motifs de la décision, indiquant que seuls les motifs de la décision sont visés par l’exception prévue à l’alinéa 21(2)a).

Enfin, la décision doit toucher les droits d’une personne. Le mot « personne » à l’alinéa 21(2)a) comprend non seulement les êtres humains, mais aussi les entreprises (voir, par exemple, Telezone I).

Rapports établis par des consultants ou des conseillers qui n’étaient pas, au moment où ces rapports ont été établis, des administrateurs, des dirigeants ou des employés d’une institution ou des membres du personnel du ministre

L’alinéa 21(2)b) prévoit que le paragraphe 21(1) ne s’applique pas à un rapport établi par un consultant ou un conseiller à un moment où il n’était pas un administrateur, un dirigeant ou un employé d’une institution fédérale ou un membre du personnel d’un ministre.

Le terme « rapport » n’est pas défini dans la Loi. Les tribunaux ont donc utilisé le sens ordinaire de « rapport » pour analyser l’alinéa 21(2)b).

Dans la décision Ponts Jacques Cartier et Champlain, la Cour fédérale s’est appuyée sur la définition des dictionnaires Petit Larousse et Petit Robert pour établir le sens du mot « rapport ».

« Rapport » s’entend d’un exposé dans lequel on rend compte de quelque chose, ou de l’action de raconter, d’exposer à quelqu’un ce qu’on a vu, entendu; ce que l’on rapporte, compte rendu plus ou moins officiel;

La Cour a souligné que la firme qui a préparé le document a achevé son travail et a présenté ses recommandations sous forme d’un rapport. La Cour a également ajouté que même si l’institution avait l’intention de mettre en œuvre le rapport à une étape ultérieure, cela ne changeait rien au fait que le document était un rapport plutôt qu’un projet, au sens de l’alinéa 21(1)d).

Pour établir si une personne est un consultant ou un conseiller, il faut vérifier si la personne avait le mandat de fournir des conseils, si elle avait la capacité et l’expérience de le faire, et si elle a été rémunérée pour les conseils.

En établissant quand et comment le consultant ou le conseiller a été nommé, comment il a été rémunéré et s’il était indépendant, il devrait être possible d’établir si la personne est un consultant ou un conseiller au sens de l’alinéa 21(2)b). En général, s’il n’y a pas de lien d’emploi apparent ou de relation subordonnée entre la personne et l’institution ou le ministre, cela signifie habituellement que la personne n’est pas un administrateur, un dirigeant ou un employé de l’institution ou un membre du personnel d’un ministre.

Dans la décision Ponts Jacques Cartier et Champlain, la Cour a conclu qu’un rapport de vérification interne préparé par une entreprise privée était visé par l’alinéa 21(2)b).

Critères de chaque alinéa

Alinéa 21(1)a) : avis ou recommandations

L’alinéa 21(1)a) permet aux institutions de refuser la divulgation d’avis ou de recommandations élaborées par ou pour une institution fédérale ou un ministre. Pour que cette exception s’applique, les documents qui contiennent les renseignements doivent avoir été créés moins de vingt ans avant la demande d’accès.

Pour invoquer cette exception, les institutions doivent démontrer ce qui suit :

  • les renseignements sont des avis ou des recommandations;
  • les renseignements ont été créés pour une institution fédérale ou un ministre.

Justification de l’exception

La justification de cette exception a été décrite par la Cour fédérale dans la décision Conseil canadien des œuvres de charité chrétiennes. La Cour a expliqué que, malgré l’importance de la transparence du gouvernement, les gouvernements doivent être autorisés à élaborer des politiques en toute confidentialité, puisque l’étude d’un enjeu est souvent ponctuée de faux départs, d’impasses, de détours imprévus, de changements d’avis, de sollicitation et de rejet de conseils, de réévaluation des priorités et de remises en question de l’importance relative de facteurs pertinents. La divulgation de tels renseignements pourrait miner la crédibilité et l’efficacité du gouvernement.

La Cour suprême du Canada a par la suite appuyé cette explication dans la décision Untel, rendue en vertu de la Loi sur l’accès à l’information et la protection de la vie privée de l’Ontario. La Cour a ajouté que les fonctionnaires seraient moins susceptibles de formuler des recommandations et des avis complets, ouverts et francs sachant que leur travail peut faire l’objet d’un examen public. La Cour a fait remarquer qu’un décideur pourrait également hésiter à demander des recommandations et des avis écrits concernant un sujet controversé s’il savait que l’information pourrait être divulguée.

1. Les renseignements sont des avis ou des recommandations

Sens des termes « avis » et « recommandations »

L’alinéa 21(1)a) ne vise pas à refuser la divulgation de toutes les communications entre fonctionnaires. L’objectif de la communication doit être de donner des « avis » ou de faire des « recommandations ».

La Loi ne définit pas les termes « avis » et « recommandations ». Cependant, les tribunaux ont affirmé à maintes reprises que le terme « avis » a un sens distinct et plus large que le terme « recommandations ». Par exemple, dans la décision Premier ministre, la Cour d’appel fédérale a déclaré qu’il appert qu’une « recommandation » désigne une ligne de conduite suggérée, qu’elle soit ou non adoptée. Par contre, les « avis » ne préconisent pas nécessairement une ligne de conduite précise, mais peuvent englober un éventail d’options comportant des avantages et des inconvénients. Voir aussi la décision Telezone I de la Cour d’appel fédérale et la décision Untel de la Cour suprême, qui établissent toutes les deux cette distinction.

Étant donné que les mots « avis » et « recommandations » figurent à l’alinéa 21(1)a), il est possible d’invoquer ce dernier pour refuser la communication d’un large éventail de documents produits dans le cadre du processus de politique interne d’une institution. Essentiellement, la plupart des documents internes qui identifient un problème ou une question, qui présentent un éventail d’options ou de solutions possibles (accompagnées d’arguments favorables et défavorables) et, dans certains cas, qui présentent une ou plusieurs recommandations précises, sont visés par l’alinéa 21(1)a).

Cependant, les tribunaux ont établi une distinction entre donner un « avis » au sens de l’alinéa 21(1)a) et « informer » quelqu’un d’un fait. Par exemple, un « avis » peut être donné pendant une réunion; toutefois, « informer » quelqu’un qu’une réunion aura lieu n’est pas un « avis » (Défense nationale au paragraphe 114).

Dans Telezone I, la Cour d’appel fédérale a déclaré ceci :

Compte tenu de ces considérations, j’inclurais dans le mot anglais advice (avis) l’expression d’une opinion sur des questions de politique, mais j’en exclurais les renseignements de nature très factuelle, même si le verbe advise est parfois utilisé dans la langue courante relativement à une communication qui n’est pas normative et n’a pas la nature d’une opinion. Ainsi, un policier peut dire qu’il a advised (informé) le suspect de ses droits juridiques ou, lorsque la personne détenue lui a demandé l’heure, qu’il l’a advised (informée) qu’il était deux heures.

Renseignements factuels

L’exception ne s’applique pas aux renseignements factuels et objectifs sur lesquels les avis ou recommandations sont fondés.

Les tribunaux ont à plusieurs reprises affirmé que les renseignements factuels ou statistiques, ou qui expliquent le contexte d’une politique ou d’une disposition de loi, ne peuvent pas être visés par cette exception.

Cela signifie que les institutions devraient divulguer des renseignements factuels, à moins que les faits soient inextricablement liés à l’avis et aux recommandations, ou qu’ils les révèlent. Par conséquent, il est nécessaire d’examiner tout document contenant un avis ou des recommandations pour voir s’il contient des renseignements qui pourraient être prélevés et divulgués.

Dans la décision Premier ministre la Cour d’appel fédérale a conclu que les documents en cause contenaient des renseignements factuels qui pouvaient raisonnablement être prélevés de l’avis ou des recommandations et divulgués sans révéler directement ou indirectement les renseignements visés par une exception. La Cour a expliqué pourquoi elle estimait que différentes parties de la note de service pouvaient raisonnablement être prélevées du reste. Par exemple, la Cour a fait remarquer que le deuxième point de la note de service ne contenait aucune indication de l’opinion de l’auteur sur ce que le greffier devrait faire et que l’avis ou les recommandations étaient entièrement exposés au troisième point.

En revanche, dans Telezone I, la Cour d’appel fédérale a conclu que les pourcentages attribués par l’institution dans l’évaluation des demandes de permis ne constituaient pas des renseignements factuels. Telezone a fait valoir que les documents ne constituaient qu’un compte rendu factuel de la façon dont le groupe de travail qui évaluait les demandes s’est acquitté de sa tâche. La Cour a cependant conclu que le contenu des documents contenait des avis, et pas seulement des renseignements factuels. Si le groupe de travail a informé le comité de sélection, et en fin de compte le ministre, des bases de l’évaluation, c’était pour recommander au ministre le classement approprié des demandes et non pour faire un simple compte rendu de la manière dont il s’était acquitté de son travail.

Décisions finales

Un document qui, lorsqu’il a été élaboré, était considéré comme un « avis » ou des « recommandations » au sens de l’alinéa 21(1)a) ne perd pas cette qualité du seul fait que le décideur l’a approuvé et l’a utilisé comme fondement d’une décision.

La Cour d’appel fédérale a conclu que c’était le cas dans deux décisions (Telezone I et Telezone II). Toutefois, dans les deux décisions, la Cour a souligné qu’il pourrait s’agir d’une situation différente si, après la réception d’un avis ou de recommandations, un document distinct contenant la décision et les motifs avait été préparé. Dans cette situation, la Cour a émis l’hypothèse qu’un tel document pourrait ne pas contenir un « avis » au sens de l’alinéa 21(1)a).

La décision Sécurité publique et Protection civile de la Cour fédérale est un exemple de cas dans lequel un document, plus précisément un protocole, a été préparé en fonction d’avis juridiques et d’avis stratégiques. La Cour a conclu que le protocole lui-même ne contenait pas d’avis, car il s’agissait d’une entente intervenue entre des institutions et qu’il serait impossible de savoir s’il reflétait bien l’avis reçu. Par conséquent, la Cour soutenait que l’alinéa 21(1)a) ne pouvait pas s’appliquer. Il importe de noter que la Cour d’appel fédérale a infirmé cette décision en ce qui concerne une petite partie du document qui révélait la teneur de l’avis juridique donné.

2. Renseignements élaborés par ou pour une institution fédérale ou un ministre

Le terme « institution fédérale » est défini à l’article 3 de la Loi :

a) Tout ministère ou département d’État relevant du gouvernement du Canada, ou tout organisme, figurant à l’annexe I;

b) toute société d’État mère ou filiale à cent pour cent d’une telle société, au sens de l’article 83 de la Loi sur la gestion des finances publiques.

Les renseignements doivent avoir été élaborés par ou pour une institution fédérale ou un ministre, mais il n’est pas nécessaire qu’ils aient été communiqués à une personne au sein de l’institution pour être visés par l’exception.

Les tribunaux ont conclu que les premières ébauches d’avis qui n’ont pas été communiquées au décideur (par opposition aux versions ultérieures qui l’ont été) constituaient néanmoins un avis (Untel). Les tribunaux ont également conclu qu’un document utilisé pour aider les fonctionnaires à formuler un avis ou des recommandations qui faisaient partie intégrante du processus d’élaboration de conseils stratégiques constituait un avis, même s’il n’était pas communiqué comme un avis à l’ultime décideur (Telezone I).

Alinéa 21(1)b) : comptes rendus de consultations ou de délibérations

L’alinéa 21(1)b) permet aux institutions de refuser de communiquer des comptes rendus de consultations ou de délibérations auxquelles ont participé des employés du gouvernement, des ministres ou leur personnel. Pour que cette exception s’applique, les documents qui contiennent les renseignements doivent avoir été créés moins de vingt ans avant la demande d’accès.

Pour invoquer cette exception, les institutions doivent démontrer ce qui suit :

  • les renseignements sont un compte rendu, c’est-à-dire un rapport ou une description;
  • le compte rendu concerne des consultations ou des délibérations;
  • au moins un dirigeant, administrateur ou employé de l’institution ou un ministre ou un membre de son personnel a pris part aux consultations ou aux délibérations.

Justification de l’exception

La justification de cette exception est la même que pour l’alinéa 21(1)a), et a été décrite par la Cour fédérale dans la décision Conseil canadien des œuvres de charité chrétiennes.

Tout comme les fonctionnaires sont moins susceptibles de fournir des avis ou des recommandations complets, ouverts et francs s’ils savent que leur travail pourrait faire l’objet d’un examen public [21(1)a)], ils peuvent également être moins enclins à exprimer ouvertement leurs opinions lors de consultations ou de délibérations s’ils savent que les comptes rendus de ces échanges pourraient être divulgués. Le but de l’alinéa 21(1)b) est de protéger les points de vue exprimés pendant des consultations ou des délibérations afin qu’il soit toujours possible de s’exprimer avec franchise lors de tels échanges.

1. Les renseignements sont un compte rendu

Le terme « compte rendu » n’est pas défini dans la Loi.

Les tribunaux lui ont donc donné son sens ordinaire, en se référant à la définition du Manuel du Conseil du Trésor : « exposé ou récit d’un événement ou d’un fait; rapport, relation ou description ». (Voir, par exemple, Administration portuaire de Toronto au paragraphe 85.)

Par conséquent, pour être visée par l’exception, l’information doit être un compte rendu ou une description de consultations ou délibérations.

2. Le compte rendu concerne des consultations ou des délibérations

Il doit s’agir du compte rendu d’une consultation ou d’une délibération. Comme pour le terme « compte rendu », la Loi ne définit pas les termes « consultations » et « délibérations ». Les tribunaux ont convenu que ces termes devraient avoir leur sens ordinaire défini dans le Manuel du Conseil du Trésor.

Les termes sont définis ainsi dans le Manuel du Conseil du Trésor :

Par « consultation », on entend :

  • action de consulter, de prendre avis; délibération, conférence;
  • réunion de personnes (p. ex., des avocats ou des médecins) qui délibèrent sur une affaire, un cas.

Par « délibération », on entend :

  • action de délibérer (délibérer : réfléchir sur une décision à prendre, peser le pour et le contre avant de prendre une décision); examen réfléchi avant de prendre une décision;
  • action pour des conseillers d’examiner et de discuter les motifs invoqués à l’appui ou à l’encontre d’une mesure.

Selon ces définitions, seuls les renseignements décrivant les consultations entreprises, les délibérations qui ont eu lieu, l’avis donné ou l’échange d’idées conduisant à une décision particulière constituent un compte rendu au sens de l’alinéa 21(1)b). Cela signifie que, comme c’est le cas pour l’alinéa 21(1)a), les documents contenant des renseignements factuels ou statistiques, ou qui expliquent le contexte d’une politique ou d’une disposition de loi, ne peuvent pas être visés par cette exception.

Cela signifie également que les institutions devraient divulguer des renseignements factuels, à moins que les faits ne soient inextricablement liés au compte rendu des consultations ou des délibérations, ou ne révèlent le contenu de consultations ou délibérations qui ont eu lieu. Par conséquent, il est nécessaire d’examiner tout document contenant un compte rendu de consultations ou de délibérations pour voir s’il contient des renseignements qui pourraient être prélevés et divulgués.

Dans la décision Conseil canadien des œuvres de charité chrétiennes, la Cour fédérale remarque qu’il est difficile de ne pas en venir à la conclusion que l’effet combiné des alinéas 21(1)a) et b) est d’exclure de la communication un très grand nombre de documents établis dans les processus internes d’élaboration des politiques d’une institution fédérale. Ainsi, la plupart des documents qui décrivent un problème, étudient diverses solutions et formulent des recommandations de changement sont susceptibles d’être visés par les alinéas 21(1)a) ou b).

Dans la décision Conseil de la radiodiffusion et des télécommunications canadiennes, la Cour fédérale a confirmé l’utilisation de l’alinéa 21(1)b) pour refuser de divulguer des extraits de certaines réunions du comité de direction. La Cour a indiqué qu’il est absolument essentiel que les communications entre les membres du comité pendant la préparation d’une décision restent confidentielles et que l’alinéa 21(1)b) prévoit une exception particulière entièrement appropriée à cet effet.

Dans la décision Newfoundland Power, la Cour fédérale a conclu qu’une note interne signée par deux employés de l’institution et contenant une analyse de différentes alternatives d’ordre stratégique ou légal était protégée par l’alinéa 21(1)b). La Cour a également statué que toute recommandation faite par des cadres ou employés concernant la position que devrait adopter le ministre du Revenu national à l’égard d’un avis d’opposition d’un contribuable était clairement visée par cet alinéa.

Cependant, dans la décision Administration portuaire de Toronto, la Cour fédérale a conclu que le fait qu’un membre du Comité propose d’apporter des modifications au procès-verbal d’une réunion précédente ne constitue pas une « consultation » ou une « délibération ». La Cour a expliqué que, même si le procès-verbal d’une réunion d’un comité de direction comporte habituellement des « consultations » et des « délibérations », l’ensemble du texte n’est pas soustrait à la communication. Dans ce cas, le texte n’identifie pas un problème, ne procède pas à l’analyse d’un problème, ne propose pas de solutions et ne contient aucune recommandation. Il s’agit d’une simple déclaration factuelle indiquant qu’un membre du Comité propose d’apporter des modifications au procès-verbal d’une réunion précédente. Cette déclaration ne constitue pas de la dissension et ne révèle pas au public des consultations ou des délibérations qui ont pu avoir lieu dans le passé ou au cours de cette réunion.

De même, dans la décision Rubin, la Cour fédérale s’est penchée sur l’application générale de l’alinéa 21(1)b) aux ordres du jour et aux procès-verbaux de réunions du conseil d’administration de la Société canadienne d’hypothèques et de logement. À la suite d’un examen sommaire des documents, la Cour a conclu que l’exception ne s’appliquait pas, ajoutant que bon nombre des questions discutées lors des réunions et exposées en détail dans les documents ne constituaient en aucun cas un compte rendu de consultations ou de délibérations.

3. Au moins un dirigeant, administrateur ou employé de l’institution ou un ministre ou un membre de son personnel a pris part aux consultations ou aux délibérations

Le dernier critère de l’alinéa 21(1)b) concerne l’identité des personnes qui doivent participer aux consultations ou délibérations. Pour que ce critère soit satisfait, il suffit que l’une des personnes suivantes ait participé :

  • un administrateur d’une institution fédérale;
  • un dirigeant d’une institution fédérale;
  • un employé d’une institution fédérale;
  • un ministre;
  • un membre du personnel d’un ministre.

L’alinéa 21(1)b) n’exige pas qu’un représentant de l’institution qui invoque l’exception ait participé aux consultations ou aux délibérations. Il faut seulement qu’un administrateur, un dirigeant ou un employé d’une institution fédérale, un ministre ou un membre du personnel d’un ministre y ait participé. Toutefois, la participation est essentielle pour que l’exception s’applique : la personne doit avoir participé aux consultations ou aux délibérations.

Alinéa 21(1)c) : positions ou projets élaborés pour des négociations

L’alinéa 21(1)c) permet aux institutions de refuser de communiquer les positions ou les plans élaborés aux fins de négociations par le gouvernement du Canada ou en son nom. Pour que cette exception s’applique, les documents qui contiennent les renseignements doivent avoir été créés moins de vingt ans avant la demande d’accès.

Pour invoquer cette exception, les institutions doivent démontrer ce qui suit :

  • les renseignements consistent en des positions ou des projets préparés en vue de négociations ou portent sur des considérations connexes;
  • les négociations sont menées ou seront menées par le gouvernement du Canada ou en son nom.

1. Les renseignements consistent en des positions ou des projets préparés en vue de négociations ou portent sur des considérations connexes

La Loi ne définit pas les termes « position » et « projet » et ceux-ci sont entendus selon leur sens ordinaire. Les termes sont définis ainsi dans le Manuel du Conseil du Trésor :

Le terme « position » correspond à la définition suivante : « attitude ou opinion, point de vue; façon de voir des situations ou des sujets; ensemble des idées qu’une personne soutient et qui la situe par rapport à d’autres personnes dans une discussion ou une dispute ».

Le terme « projet » est défini comme « une méthode formulée et particulièrement détaillée pour faire une chose; un plan ou une façon d’agir ou de procéder décidée à l’avance; une intention ou un procédé proposé; un esquisse, dessin ou diagramme ».

L’alinéa 21(1)c) protège également les considérations relatives aux positions et aux projets préparés en vue de négociations.

La Loi ne définit pas le terme « considération ». Le terme est défini ainsi dans le Manuel du Conseil du Trésor :

Le terme « considération » est défini comme suit : « action de considérer; examen attentif; raisons qui motivent une décision, un choix ».

Ainsi, un document décrivant les faits, les circonstances ou les facteurs pris en compte pour l’élaboration de positions ou de projets serait également couvert par l’exception. Les considérations doivent être directement liées aux positions et aux projets.

2. Les négociations sont menées ou seront menées par le gouvernement du Canada ou en son nom

L’alinéa 21(1)c) protège les positions ou les projets dans la mesure où ils ont été préparés aux fins de négociations. Au moment de l’application de l’alinéa 21(1)c), ces négociations peuvent être en cours, à venir ou avoir déjà eu lieu. Le libellé de l’alinéa 21(1)c) est particulièrement large.

Le Manuel du Conseil du Trésor fournit les exemples suivants de renseignements qui pourraient être visés par l’alinéa 21(1)c) : les positions, les projets ou les considérations connexes établis par les négociateurs gouvernementaux dans le cadre de négociations concernant des contrats de travail et des marchés financiers et commerciaux.

Enfin, les négociations doivent être menées par le gouvernement du Canada ou en son nom. Comme il est indiqué dans le Manuel du Conseil du Trésor, cela signifie que l’exception ne couvre que les négociations avec des parties à l’extérieur du gouvernement fédéral et ne s’applique pas aux négociations entre institutions fédérales.

Lorsqu’il a interprété des dispositions semblables de la loi provinciale sur l’accès à l’information (ordonnance PO-2064 – en anglais seulement), le commissaire à l’information et à la protection de la vie privée de l’Ontario a conclu que l’exception devait s’appliquer dans le contexte de négociations financières, commerciales, syndicales, internationales ou autres, par opposition à des discussions avec diverses parties prenantes au moment d’élaborer une politique en vue de présenter une nouvelle loi. Bien que cette interprétation ne lie pas le Commissariat ni les tribunaux, elle donne des indications sur l’interprétation de l’alinéa 21(1)c).

Alinéa 21(1)d) : projets relatifs à la gestion du personnel ou à l’administration

L’alinéa 21(1)d) permet aux institutions de refuser de communiquer les projets relatifs à la gestion du personnel ou à l’administration des institutions lorsque ces projets n’ont pas encore été mis en œuvre. Pour que cette exception s’applique, les documents qui contiennent les renseignements doivent avoir été créés moins de vingt ans avant la demande d’accès.

Pour invoquer cette exception, les institutions doivent démontrer ce qui suit :

  • les renseignements sont des projets;
  • ces projets portent sur la gestion du personnel ou sur l’administration d’une institution;
  • ces projets n’ont pas encore été mis en œuvre.

1. Les renseignements sont des projets

Le terme « projet » n’est pas défini dans la Loi. Il convient donc de lui donner son sens ordinaire. Le terme est défini ainsi dans le Manuel du Conseil du Trésor :

Le terme « projet » a la même signification que celle dans l’alinéa 21(1)c), soit : « une méthode formulée et particulièrement détaillée pour faire une chose; un plan ou une façon d’agir ou de procéder décidée à l’avance; une intention ou un procédé proposé; une esquisse, dessin ou diagramme ».

2. Ces projets portent sur la gestion du personnel ou sur l’administration d’une institution

L’alinéa 21(1)d) permet aux institutions fédérales de protéger des projets ayant trait à leur gestion interne.

Le Manuel du Conseil du Trésor donne les exemples suivants de documents qui pourraient être visés par cette exception : les projets concernant la réinstallation ou la réorganisation des institutions fédérales ou la gestion du personnel et les plans d’abolir des postes ou des programmes.

3. Ces projets n’ont pas encore été mis en œuvre

Contrairement à l’alinéa 21(1)c), l’alinéa 21(1)d) est une exception que les institutions ne peuvent utiliser que temporairement; aussitôt qu’un projet est mis en œuvre, les renseignements le concernant ne peuvent plus être protégés en vertu de cette exception.

À la suite d’une enquête du Commissariat, la Commissaire à l’information a conclu qu’on devrait considérer un plan comme étant exécuté au moment de son approbation officielle, de la formulation d’un avis sur l’existence du plan par une autorité finale et du début de la mise en œuvre. Il n’y a rien dans la Loi qui indique que le plan doit être pleinement exécuté pour être « mis en œuvre ».

Toutefois, bien qu’un plan final qui a été mis en œuvre ne puisse être protégé en vertu de l’alinéa 21(1)d), les options qui ont été envisagées avant de décider du plan, et qui n’ont jamais été mises en œuvre, peuvent bénéficier de cette exception.

Exercice du pouvoir discrétionnaire

Le paragraphe 21(1) est une exception discrétionnaire. Par conséquent, dans tous les cas où des renseignements sont visés par ce paragraphe, les institutions doivent raisonnablement exercer leur pouvoir discrétionnaire pour décider si elles devaient les communiquer ou non.

L’exercice du pouvoir discrétionnaire doit être évalué en faisant preuve de déférence envers l’institution. Par « faire preuve de déférence », on entend faire preuve de retenue et de respect à l’égard de l’institution lors de l’évaluation d’une décision que cette institution a le pouvoir de prendre en vertu de la Loi.

Pour évaluer l’exercice du pouvoir discrétionnaire, il convient de se pencher sur les questions suivantes : 

  • L’institution s’est-elle penchée sur l’exercice de son pouvoir discrétionnaire?
  • L’institution a-t-elle pris en compte tous les facteurs pertinents dans l’exercice de son pouvoir discrétionnaire?
  • La décision de l’institution d’exercer son pouvoir discrétionnaire est-elle justifiée, transparente et intelligible?

1. L’institution s’est-elle penchée sur l’exercice de son pouvoir discrétionnaire?

Le Commissariat doit être convaincu que l’institution a compris qu’elle avait un pouvoir discrétionnaire et qu’elle a exercé ce pouvoir. Pour tirer une telle conclusion, le Commissariat doit s’appuyer sur la preuve et les observations dont il dispose.

2. L’institution a-t-elle pris en compte tous les facteurs pertinents dans l’exercice de son pouvoir discrétionnaire?

Les facteurs pertinents qui doivent être pris en compte comprennent :

  • l’objet de la Loi;
  • l’objet de l’exception invoquée;
  • l’intérêt public dans la communication;
  • le risque de préjudice découlant de la communication.

La liste précédente n’est pas exhaustive. L’existence d’autres facteurs pertinents dépendra des circonstances propres à chaque cas.

Le Commissariat doit être convaincu, selon la preuve et les observations dont il dispose, que tous les facteurs pertinents ont été pris en compte. Une déclaration standard de l’institution selon laquelle tous les facteurs pertinents ont été pris en compte ne serait pas suffisante pour convaincre le Commissariat. Cependant, il n’est pas nécessaire de fournir une analyse détaillée de chaque facteur et de la manière dont ils ont été soupesés les uns en fonction des autres (décision Premier ministre de la Cour d’appel fédérale).

Autrement dit, l’institution n’est pas tenue d’expliquer en détail qu’elle a pris en compte les facteurs x, y et z, qu’elle a accordé un poids particulier à chacun de ces facteurs, et qu’elle a ensuite exercé son pouvoir discrétionnaire pour décider de communiquer ou non des renseignements.

Cependant, le Commissariat peut inférer de la preuve dont il dispose que l’institution a pris en compte des facteurs pertinents même si elle n’en a pas expressément fait mention dans ses observations.

Des facteurs non pertinents ou inappropriés, dont l’embarras que pourrait subir l’institution, ne peuvent pas être pris en compte lors de l’exercice du pouvoir discrétionnaire.

3. La décision de l’institution d’exercer ou non son pouvoir discrétionnaire est-elle justifiée, transparente et intelligible?

Le Commissariat peut conclure par inférence que la décision de l’institution d’exercer ou non son pouvoir discrétionnaire est justifiée, transparente et intelligible en s’appuyant sur la preuve et les observations dont il dispose. Pour qu’une décision soit justifiée, transparente et intelligible, il faut notamment que :

  • le raisonnement quant à l’exercice du pouvoir discrétionnaire soit discernable, rationnel et logique dans les circonstances;
  • des éléments de preuve soient présentés relativement à la personne ayant exercé le pouvoir discrétionnaire et à son pouvoir à le faire;
  • l’on sache quels facteurs ont été pris en compte;
  • les raisons pour lesquelles la décision a été prise soient fournies, comme a conclu la Cour d’appel fédérale dans la décision Premier ministre.

Il faut évaluer la décision de l’institution dans son ensemble en tenant compte du raisonnement qui la sous-tend et de son résultat.

Références

Voir aussi les décisions de la Commissaire sur le site Web du Commissariat.

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