2015-2016 Lettre au Ministre de la Justice et au Président du Secrétariat du Conseil du Trésor au sujet de l'impact de la décision de la Cour suprême du Canada

Dans Information and Privacy Commissioner of Alberta c. The Board of Governors of the University of Calgary sur les enquêtes du Commissariat

L’honorable Scott Brison, c.p., député
Président du Conseil du Trésor du Canada
90, rue Elgin, 8^e étage
Ottawa (Ontario)  K1A 0R5

et

L’honorable Jody Wilson-Raybould, c.p., députée
Ministre de la Justice et procureure générale du Canada
284, rue Wellington
Ottawa (Ontario)  K1A 0H8

Objet : Incidences des arrêts Alberta (Information and Privacy Commissioner) c. University of Calgary, 2016 CSC 53, et Lizotte v. Aviva, Compagnie d’assurance du Canada, 2016 CSC 52, prononcés par la Cour suprême du Canada relativement à l’application de la Loi sur l’accès à l’information

Madame la Ministre, Monsieur le Ministre,

Je m’adresse à vous, respectivement, en votre qualité de ministre responsable de l’administration du régime fédéral d’accès à l’information et de ministre responsable des modifications aux lois fédérales.

Je me soucie des répercussions sur le régime fédéral d’accès à l’information que pourraient avoir les arrêts Alberta (Information and Privacy Commissioner) c. University of Calgary, 2016 CSC 53 (University of Calgary), et Lizotte c. Aviva, Compagnie d’assurance du Canada, 2016 CSC 52 (Lizotte), récemment rendus par la Cour suprême du Canada. Je vous ferai part de mes préoccupations d’abord en ce qui concerne l’arrêt University of Calgary, et ensuite en ce qui concerne l’arrêt Lizotte.

Dans l’arrêt University of Calgary, les juges majoritaires de la Cour suprême ont déterminé que la commissaire à l’information et à la protection de la vie privée de l’Alberta n’a pas le pouvoir d’ordonner la production de documents à l’égard desquels les institutions publiques invoquent le secret professionnel de l’avocat. J’estime que cet arrêt, qui a été rendu relativement à la Freedom of Information and Protection of Privacy Act (FOIPP) de l’Alberta, ne peut être interprété de manière à écarter l’obligation des institutions gouvernementales fédérales assujetties à la Loi sur l’accès à l’information (la Loi) de fournir au Commissariat à l’information du Canada (le Commissariat) des documents à l’égard desquels le secret professionnel de l’avocat est invoqué.

Les juges majoritaires ne donnent dans leurs motifs aucune indication eu égard à la Loi, laquelle a été adoptée plus d’une décennie avant la loi albertaine, soit avant que le secret professionnel de l’avocat ne devienne une règle de droit substantiel pleinement reconnue. À mon avis, en accordant à la commissaire à l’information le pouvoir d’ordonner la production des documents nonobstant toute immunité reconnue par le droit de la preuve, le Parlement souhaitait assujettir le secret professionnel de l’avocat à ce pouvoir.

Cet avis est conforme avec la pratique de longue date adoptée au niveau fédéral. Depuis la promulgation de la Loi il y a plus de 30 ans, les institutions gouvernementales fédérales fournissent au Commissariat des documents à l’égard desquels elles invoquent l’exemption relative au secret professionnel afin de permettre au Commissariat de vérifier la validité de telles assertions. De plus, le procureur général du Canada n’est pas intervenu devant la Cour suprême dans le contexte de ces procédures. Ceci démontre qu’il existe au niveau fédéral une compréhension claire que la Loi accorde à la commissaire à l’information le pouvoir d’examiner les documents à l’égard desquels les institutions ont invoqués l’exemption relative au secret professionnel de l’avocat.

Par conséquent, le Commissariat continuera de mener ses enquêtes sur la base qu’il a le pouvoir d’examiner et d’ordonner la production de documents à l’égard desquels les institutions gouvernementales assujetties à la Loi invoquent le secret professionnel de l’avocat. Je m’attendrai à ce que les institutions continuent de fournir au Commissariat de tels documents.

Modifier cette pratique reviendrait à transformer l’exemption applicable aux documents protégés par le secret professionnel de l’avocat en une exclusion qui exigerait dans les faits que les documents soient traités d’une manière qui s’apparente à l’exclusion fondée sur le caractère confidentiel des documents ou renseignements du Cabinet. À mon avis, une telle approche ne se concilie ni avec les objectifs fondamentaux de la Loi, dont celui de veiller à ce que le processus décisionnel du gouvernement à l’égard de la communication des renseignements du gouvernement fasse l’objet d’une surveillance efficace et indépendante, ni avec la pratique de longue date adoptée au niveau fédéral.

De même, les pratiques d’enquête du Commissariat demeurent inchangées par l’arrêt Lizotte, dans lequel la Cour suprême a jugé que des termes suffisamment clairs, explicites et non équivoques étaient requis pour écarter le privilège relatif au litige. La Cour suprême a certes reconnu que le privilège relatif au litige était un privilège générique de common law qui demeure une règle fondamentale pour l’administration de la justice qui se situe au cœur du système judiciaire, mais elle n’a pas expliqué ce privilège autrement qu’en le qualifiant d’immunité reconnue par le droit de la preuve. J’estime que le libellé de la Loi, lequel autorise la commissaire à l’information à examiner les documents auxquels la Loi s’applique malgré l’existence d’une immunité reconnue par le droit de la preuve, est suffisamment clair pour qu’il s’applique au privilège relatif au litige.

Afin d’éviter toute incertitude, je vous demanderais de donner des directives claires à tous les ministres et à tous les membres du personnel ministériel, incluant le vôtre, ainsi qu’aux fonctionnaires œuvrant dans toutes les institutions gouvernementales qui relèvent collectivement de votre responsabilité et de celle de vos collègues ministres, qu’ils continuent d’avoir l’obligation de fournir au Commissariat tous les documents auxquels la Loi s’applique, notamment ceux à l’égard desquels le secret professionnel de l’avocat ou le privilège relatif au litige est invoqué à titre d’exemption.

Pour plus de certitude, je vous demanderais également de modifier la Loi dans le cadre de la première étape du processus d’examen législatif en cours de façon à ce que le législateur exprime en termes clairs et non équivoques que les pouvoirs d’enquête de la commissaire à l’information, notamment son pouvoir d’ordonner aux institutions de produire des documents, s’appliquent aux documents à l’égard desquels l’exemption relative au secret professionnel de l’avocat est invoquée.

N’hésitez pas à communiquer avec moi directement si vous souhaitez discuter plus longuement de cette question.

Je vous prie de recevoir, Madame la Ministre et Monsieur le Ministre, l’expression de mes sentiments distingués.

Suzanne Legault
Commissaire à l’information du Canada
 

c. c.    Yaprak Baltacioğlu, secrétaire du Conseil du Trésor du Canada
           William F. Pentney, sous-ministre de la Justice et sous-procureur général du Canada