2015 Chapitre 2 : Le droit d’accès

La Loi sur l’accès à l’information donne un droit d’accès aux documents du gouvernement. La Loi établit un cadre officiel pour la présentation et le traitement des demandes d’accès.

Obligation de documenter

L’accès à l’information repose sur de bonnes pratiques en matière de tenue de documents et de gestion de l’information. Lorsque les documents ne sont pas créés ou conservés de façon appropriée pour documenter les décisions, les droits en vertu de la Loi sont refusés. Par conséquent, cela nuit à la responsabilisation et à la transparence du gouvernement.

Il n’y a pas de texte législatif ni de règlement fédéral prévoyant une obligation légale exhaustive et exécutoire concernant la création et la conservation de documents pour étayer les processus décisionnels ainsi que les procédures ou les opérations^{Note de bas de page 1}. Sans cette obligation, il y a un risque que certaines informations relatives au processus décisionnel ne soient pas documentées ou préservées adéquatement dans les fonds documentaires d’une institution.

L’adoption à l’échelle du gouvernement de nouvelles technologies de communications, notamment la messagerie instantanée, a accru davantage la nécessité d’une telle obligation. La commissaire a conclu qu’il existe un risque réel que des renseignements auxquels les demandeurs devraient avoir accès soient supprimés ou perdus de façon permanente lorsque les institutions utilisent ces technologies dans le cadre de processus décisionnels^{Note de bas de page 2}. Le protocole de 2014 du Secrétariat du Conseil du Trésor au sujet de la messagerie instantanée aggrave ce problème en recommandant aux ministères de ne pas utiliser la journalisation automatique des messages instantanés^{Note de bas de page 3}.

Il a été recommandé, par les commissaires qui se sont succédés et dans les résolutions conjointes des commissaires à l’information et à la protection de la vie privée du Canada, des provinces et des territoires, que la Loi intègre une obligation de créer des documents étayant les décisions du gouvernement^{Note de bas de page 4}. En outre, d’après les résultats de leur propre enquête, les commissaires de l’Ontario et de la Colombie-Britannique ont conclu qu’une telle disposition devait également être ajoutée à leur loi sur l’accès à l’information^{Note de bas de page 5}.

Une obligation de documenter le processus décisionnel protège les droits d’accès à l’information en :

• créant des documents officiels;
• facilitant une meilleure gouvernance;
• augmentant la responsabilisation;
• assurant un héritage historique des décisions du gouvernement.

Pour être plus efficace, la Loi doit également inclure des sanctions adéquates en cas de non-conformité avec l’obligation de documenter [voir le chapitre 7 pour un exposé plus détaillé des sanctions en cas de non-conformité].

Obligation de déclarer

Bibliothèque et Archives Canada (BAC) est responsable de la préservation du patrimoine documentaire du Canada, y compris l’autorisation de la destruction de documents par les institutions gouvernementales^{Note de bas de page 6}. BAC a instauré des Autorisations pluri-institutionnelles de disposer des documents ainsi que des autorisations spécifiques de disposer des documents.

Les institutions ne sont pas généralement requises de rapporter la perte ou la destruction non autorisée des documents, y compris celle de données^{Note de bas de page 7}. Les enquêtes de la commissaire ont révélé que des documents ont été éliminés sans autorisation, ce qui empêche effectivement le droit d’accès.

La commissaire recommande que la Loi (ou la Loi sur la Bibliothèque et les Archives du Canada) comprenne une obligation de déclarer à BAC la destruction ou la perte non autorisée d’information et, à cette déclaration, devra s’ajouter un avis obligatoire à la commissaire à l’information, en tant qu’organisme de surveillance indépendant. Cela permettra à la commissaire d’évaluer si des mesures sont requises  pour déterminer si les droits à l’information ont été compromis au sein de l’institution et si des mesures correctives sont nécessaires. La Loi devrait également inclure des sanctions adéquates en cas de non-déclaration de la destruction non-autorisée ou la perte d’information [voir le chapitre 7 pour un exposé plus détaillé des sanctions en cas de non-conformité].

Étendre le droit d’accès

Le droit d’accès à l’information détenue par le gouvernement se limite, en vertu de la Loi, aux citoyens canadiens, aux résidents permanents et à toute personne physique ou morale présente au Canada.

Cette limite est désuète et complique inutilement le traitement des demandes, car n’importe qui dans le monde peut effectuer une demande d’accès par l’intermédiaire d’un agent canadien (souvent moyennant des frais). Elle entraîne des coûts et des retards supplémentaires dans le système. Un droit d’accès universel est en accord avec la libre circulation de l’information qui a lieu dans une ère de mondialisation et d’interconnexion croissantes.

Parmi les provinces et les territoires, les pays du Commonwealth, les États-Unis, dans les lois types et dans les pays dont la loi sur l’accès à l’information se classe parmi les 10 premières selon le « Global Right to Information Rating », le Canada, la Nouvelle-Zélande et l’Inde sont les seuls à imposer des limites quant aux personnes qui peuvent avoir accès à l’information détenue par le gouvernement. Toutes les autres juridictions  ont un droit d’accès universel et aucune d’entre elles n’a indiqué que le droit universel avait entraîné une quantité de demandes ingérable. Par le passé, on a aussi recommandé en de nombreuses occasions un élargissement du droit d’accès au Canada^{Note de bas de page 8}.

Demandes frivoles et vexatoires

Selon l’expérience de la commissaire, il y a des rares cas où les demandeurs présentent des demandes frivoles, vexatoires ou autrement abusives. La prise en charge des demandes de ce type peut entraîner une forte pression sur les ressources publiques, des retards dans la prestation des autres services ou des conséquences négatives sur les droits des autres demandeurs. La Loi n’autorise pas les institutions à refuser de répondre à des demandes de ce type.

Certaines lois sur l’accès à l’information à l’échelle du Canada et dans des instances internationales permettent aux institutions de refuser de traiter certaines demandes pour diverses raisons^{Note de bas de page 9}. Les lois types passent cette question sous silence. Divers rapports ont soutenu la modification de la Loi afin d’y inclure une disposition pour refuser de traiter certaines demandes^{Note de bas de page 10}.

La capacité de refuser de traiter certaines demandes d’accès devrait être strictement restreinte et limitée dans les cas clairs où la demande est frivole ou vexatoire ou constitue un abus du droit d’accès. La décision d’une institution de refuser de traiter une demande devrait aussi faire l’objet d’un appel devant la commissaire^{Note de bas de page 11}. Cela garantira l’application limitée et appropriée de cette capacité.

En autorisant les institutions à refuser de traiter les demandes qui sont frivoles ou vexatoires ou qui constituent un abus du droit d’accès :

• on garantirait une utilisation plus efficace des ressources publiques limitées;
• on protégerait les droits d’accès des autres demandeurs.

Confirmer ou nier l’existence d’un document

Le paragraphe 10(2) de la Loi précise que les institutions ne sont pas obligées de faire état de l’existence du document demandé si elles n’ont pas l’intention de le communiquer. Lorsqu’elles avisent un demandeur qu’elles invoquent cette disposition, les institutions doivent aussi indiquer l’article de la Loi sur lequel un refus pourrait raisonnablement se fonder si le document existait. Le paragraphe 10(2) a été élaboré pour résoudre les situations dans lesquelles la simple confirmation de l’existence (ou la non-existence) d’un document pourrait révéler de l’information autrement protégée sous la Loi.

Les enquêtes de la commissaire ont révélé que le paragraphe 10(2) est surutilisé et qu’il est appliqué de façon inégale. Cela est problématique, car l’invocation du paragraphe 10(2) mène au refus complet du droit d’accès. Le rapport Une question à deux volets a reconnu qu’un tel refus ne peut être justifié que dans de rares cas^{Note de bas de page 12}. Le fait de limiter l’application du paragraphe 10(2) à des cas précis a été recommandé par un ancien commissaire et correspond à ce qui est prévu dans les lois sur l’accès à l’information de la Colombie-Britannique et de l’Ontario^{Note de bas de page 13}.

La commissaire recommande que la Loi comprenne une liste des circonstances dans lesquelles les institutions peuvent refuser de confirmer ou nier l’existence d’un document. Ces cas seraient ceux où un préjudice pourrait être porté aux relations extérieures du Canada, à la défense du Canada, aux activités d’application de la loi et à la sécurité des personnes, et ceux où il pourrait y avoir divulgation de renseignements personnels^{Note de bas de page 14}.

Support des documents

D’après les principes du gouvernement ouvert, l’information devrait être fournie au public dans des formats ouverts qui en facilitent la réutilisation^{Note de bas de page 15}. La Directive sur le gouvernement ouvert, publiée récemment par le Secrétariat du Conseil du Trésor du Canada, exige aussi que les institutions veillent à ce que les données et l’information ouvertes, publiées par l’entremise d’initiatives pour un gouvernement ouvert, se trouvent dans un format accessible et réutilisable^{Note de bas de page 16},^{Note de bas de page 17}.

Le paragraphe (2.1), couramment appelé l’obligation de prêter assistance, exige que la réponse à une demande soit précise, exhaustive et fournie en temps opportun sur le support demandé^{Note de bas de page 18}. Cela comprendrait un format ouvert, réutilisable et accessible.

L’obligation de fournir de l’information sur le support demandé comporte des limites, contenues dans le Règlement sur l’accès à l’information^{Note de bas de page 19}. L’article 8.1 du Règlement stipule que lorsqu’un document n’existe pas dans le format demandé, les institutions peuvent refuser de le convertir sur un tel support si cela n’est pas raisonnable. Le Règlement comprend les facteurs suivants à prendre en considération au moment de déterminer si la conversion serait déraisonnable :

• les frais pour l’institution gouvernementale;
• le risque de détérioration du document;
• si la personne faisant la demande se voit donner accès à une partie seulement du document, la facilité avec laquelle des prélèvements sur le document pourraient être faits sur le support demandé;
• l’existence du document, au sein de l’institution fédérale, sur tout autre support pouvant être utile à la personne faisant la demande;
• la possibilité de convertir le document sur tout autre support pouvant être utile à la personne faisant la demande;
• les répercussions sur le fonctionnement de l’institution fédérale;
• la disponibilité du personnel ainsi que des ressources, technologies et matériel requis.

Le paragraphe 4(3) de la Loi stipule également que lorsqu’il n’existe pas de documents, les institutions sont tenues de produire des documents à partir de documents informatisés en utilisant le matériel informatique, les logiciels et le savoir-faire technique qu’ils emploient habituellement. Cependant, l’article 3 du Règlement stipule qu’une institution ne doit pas accomplir cette tâche si elle devait entraver de manière déraisonnable les activités de l’institution.

Par conséquent, bien que la Loi exige que les institutions fournissent l’information dans le format demandé, les limites relatives à cette obligation permettent aux institutions de refuser d’accomplir cette tâche dans une gamme de situations si vaste que cela serait en contradiction avec les principes d’un gouvernement ouvert.

Par exemple, les enquêtes menées par la commissaire, ainsi qu’une réponse récente à une question parlementaire écrite, indiquent que peu d’institutions divulguent des renseignements dans un format ouvert, réutilisable et accessible par défaut ou à la demande du demandeur^{Note de bas de page 20}. À la place, les réponses sont fournies en format PDF ou sur copie papier, et les institutions considèrent que cela est suffisant pour répondre à leurs obligations en vertu de la Loi. La raison derrière la mise à disposition des documents dans ces formats est souvent d’ordre technique; les institutions s’inquiètent du fait que certains formats électroniques pourraient permettre la divulgation d’informations qu’elles ont protégées en vertu de la Loi.

Les problèmes techniques comme ceux-ci peuvent être corrigés dans la plupart des cas avec la technologie actuelle. En outre, si les institutions respectent la Directive sur le gouvernement ouvert, bon nombre des facteurs se trouvant actuellement à l’article 8.1 du Règlement qui limitent l’obligation d’une institution de fournir des documents dans le format demandé ne seront plus pertinents. Par exemple, la disponibilité du personnel, des ressources, de la technologie et du matériel requis ne devrait plus constituer un problème, car les institutions sont déjà tenues de fournir des données ouvertes et de l’information ouverte.

La commissaire recommande que la Loi comprenne une obligation spécifique selon laquelle les institutions devraient fournir des renseignements aux demandeurs dans un format ouvert, réutilisable et accessible par défaut. Cette approche d’ouverture par défaut devrait être limitée seulement lorsque le demandeur demande l’information dans un autre format (comme le format papier), qui imposerait une contrainte excessive à l’institution ou serait impossible sur le plan technologique^{Note de bas de page 21},^{Note de bas de page 22}.

En fournissant des renseignements aux demandeurs dans un format ouvert, réutilisable et accessible par défaut, on s’assure que l’information est fournie dans un format qui est utile au demandeur^{Note de bas de page 23}.

Frais

Quiconque fait une demande d’accès à l’information en vertu de la Loi peut être tenu de payer des frais de demande [alinéa 11(1)a)]. Le Règlement fixe ces droits à 5 $ [alinéa 7(1)a)].

De plus, la Loi permet aux institutions d’exiger des frais supplémentaires dans différents cas : s’il faut plus de cinq heures pour rechercher le document ou pour en prélever la partie communicable [paragraphe 11(2)]; s’il faut reproduire les documents [alinéa 11(1)b)]; s’il faut produire des copies du document sur des supports alternatifs [alinéa 11(1)c)] et s’il faut préparer un document lisible par machine [paragraphe 11(3)]. Le montant et l’application exacts de ces frais sont précisés dans le Règlement^{Note de bas de page 24}.

La structure de frais énoncée dans le Règlement, comme le reste de la Loi, n’a pas été mise à jour de façon exhaustive depuis l’introduction de celle-ci; par conséquent, elle est devenue désuète^{Note de bas de page 25}.

La détermination du montant des frais et le traitement des paiements de ces frais augmentent la complexité de l’administration du système d’accès et entraînent des retards pour les demandeurs. Les frais sont également appliqués de façon contradictoire dans l’ensemble des institutions. Les frais, tout particulièrement ceux facturés pour le temps de recherche, dépendent de la qualité et de la mise en œuvre des pratiques de gestion de l’information.

En raison de ces problèmes, les frais donnent lieu à des plaintes adressées à la commissaire, ce qui occasionne d’autres retards et des frais administratifs supplémentaires. Les enquêtes de la commissaire ont aussi révélé que certaines institutions utilisent les frais pour prévenir les demandes qu’elles considèrent comme frivoles, pour réduire les demandes, pour décourager les demandeurs de mener à terme leurs demandes, ou comme méthode de recouvrement des coûts.

Les frais sont également en contradiction avec les principes d’un gouvernement ouvert, qui reconnaissent que le libre accès aux données ouvertes constitue une valeur importante pour la société et pour l’économie^{Note de bas de page 26}. Ils sont également contraires au concept selon lequel les renseignements gouvernementaux représentent une ressource nationale qui a été financée par les contribuables.

De nombreuses administrations limitent le type de frais que peuvent demander les institutions. Certaines interdisent de facturer des frais pour la présentation de demandes^{Note de bas de page 27}. D’autres permettent d’annuler les frais dans certaines circonstances^{Note de bas de page 28}. En 2011, le Nouveau-Brunswick a aboli l’ensemble des frais associés à la réalisation et au traitement des demandes d’accès à l’information^{Note de bas de page 29}.

Au vu de ces considérations, et après avoir envisagé diverses solutions de rechange pour mettre à jour la structure de frais, la commissaire en est venue à la conclusion que les frais liés à la réalisation et au traitement des demandes d’accès devraient être complètement éliminés^{Note de bas de page 30}. Cette élimination entraînerait les avantages suivants :

• l’administration de la Loi serait simplifiée
• les demandeurs recevraient un accès plus rapide
• la Loi serait en accord avec les principes d’un gouvernement ouvert;
• l’importance de l’information en tant que bien public serait soulignée.