2015 Chapitre 4 : Encourager une divulgation maximale

La Loi sur l’accès à l’information a pour objet de fournir un droit d’accès à l’information pour l’ensemble des dossiers sous le contrôle des institutions gouvernementales assujetties à la Loi.

La Loi précise que ce droit général d’accès peut être restreint au besoin par une série d’exceptions précises et limitées. Elle impose également aux institutions la présomption en faveur de la divulgation^{Note en bas de page 1}. L’équilibre entre le droit d’accès et les demandes de protection de certains renseignements est au cœur même du régime d’accès à l’information.

La Loi exige en outre que toute décision concernant la divulgation fasse l’objet d’un examen indépendant du gouvernement. Le Commissariat et les tribunaux assurent cet examen indépendant.

Dans le cadre de la Loi actuelle, de nombreuses exceptions ne sont pas suffisamment précises ou limitées et quelques-unes ne font pas l’objet d’un examen indépendant. Elles ne sont par ailleurs pas conformes aux normes nationales et internationales. De plus, le nombre d’exceptions au droit d’accès a augmenté depuis l’entrée en vigueur de la Loi^{Note en bas de page 2}.

Bien que plus de demandes soient présentées et que plus de pages soient divulguées à la suite de demandes d’accès à l’information, le pourcentage de demandes entraînant la communication de l’ensemble des renseignements a diminué.

Figure 1 : Pourcentage des demandes traitées pour lesquelles l’ensemble des renseignements a été divulgué (1999-2000 à 2013-2014)^{Note en bas de page 3}

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Description du graphique : Le présent graphique à ligne représente la proportion des demandes traitées pour lesquelles l'information a été divulguée en entier pour les périodes de référence 1999-2000 à 2013-2014. La proportion des demandes divulguées en entier a diminué de 40,5 % en 1999-2000 à 15,79 % en 2009-2010. En 2013-2014, la proportion est remontée à 26,85 % (ou 15 675 demandes). Les proportions par période de référence étaient comme suit : 

Période de référence	1999-2000	2000-2001	2001-2002	2002-2003	2003-2004	2004-2005	2005-2006	2006-2007	2007-2008	2008-2009	2009-2010	2010-2011	2011-2012	2012-2013	2013-2014
Proportion	40,5 %	37,5 %	32,6 %	29,57 %	28,15 %	27,1 %	28,43 %	23,1 %	17,78 %	17,95 %	15,79 %	19,6 %	21,2 %	21,63 %	26,85 %

En 1999-2000, 40,5 % de l’ensemble des demandes conduisait à une divulgation de l’intégralité des renseignements. En 2013-2014, ce pourcentage s’établissait à 26,9 %.

Une loi d’accès moderne doit être élaborée dans le cadre de l’initiative pour un gouvernement ouvert et de l’engagement du gouvernement de créer une culture de l’ouverture par défaut^{Note en bas de page 4}. Les exceptions prévues par la Loi doivent être examinées en profondeur afin d’encourager la divulgation des renseignements. Cela se traduira par :

• une culture de l’ouverture par défaut significative au sein du gouvernement;
• une loi en accord avec les normes nationales et internationales les plus progressistes;
• un régime d’accès à l’information efficace qui favorise la transparence, la responsabilisation et la participation des citoyens^{Note en bas de page 5}.

Exceptions

Afin de protéger uniquement ce qui doit être protégé, les exceptions visées par la Loi doivent être précises et limitées. Les exceptions trop générales entraînent la rétention de renseignements alors que ceux-ci devraient être divulgués. Par ailleurs, elles rendent plus difficile l’application de la Loi et conduisent les institutions à appliquer de nombreuses exceptions qui se chevauchent pour les mêmes renseignements au même moment.

Afin d’encourager la divulgation maximale, les lois types favorisent les exceptions qui sont^{Note en bas de page 6} :

• fondées sur un critère subjectif;
• discrétionnaires;
• limitées dans le temps;
• assujetties à la primauté de l’intérêt public;
• soumises à un examen indépendant^{Note en bas de page 7}.

Fondées sur un critère subjectif

Les exceptions fondées sur un critère subjectif tiennent compte du fait que le caractère délicat des renseignements change selon les circonstances, le temps et les points de vue. En revanche, il suffit de démontrer, pour les exceptions fondées sur un critère objectif, que les renseignements relèvent de la catégorie^{Note en bas de page 8}.

Discrétionnaires

Les exceptions discrétionnaires permettent une évaluation au cas par cas en matière de divulgation. La jurisprudence au Canada a établi que le pouvoir discrétionnaire doit être exercé de façon raisonnable en tenant compte de l’ensemble des facteurs pertinents^{Note en bas de page 9}. Pour ce faire, l’institution doit fournir la preuve qu’elle a examiné si les renseignements relevant de l’exception invoquée pouvaient néanmoins être divulgués en fonction des faits propres à la demande particulière et des intérêts en jeu^{Note en bas de page 10}. Par comparaison, une exception obligatoire interdit la divulgation des renseignements une fois qu’il a été déterminé que les renseignements sont effectivement visés par l’exception.

Limitées dans le temps

Les exceptions qui prévoient des délais d’exécution précis confèrent davantage de certitude aux lois sur l’accès à l’information. Dès que le délai prend fin ou que l’événement précisé (comme la publication) a lieu, l’institution ne peut plus invoquer l’exception permettant de refuser la communication des renseignements.

Primauté de l’intérêt public

Une disposition concernant la primauté de l’intérêt public dans une loi sur l’accès à l’information permet de trouver un juste milieu entre le droit du public à l’information et l’intérêt protégé par l’exception^{Note en bas de page 11}. Le décideur doit déterminer si la non-divulgation est nécessaire et proportionnelle par rapport à l’intérêt du public à connaître l’information.

Pour ce faire, on doit tenir compte d’un certain nombre de facteurs liés à l’intérêt du public à connaître l’information. Parmi les exemples de facteurs pertinents à prendre en compte, on peut citer :

• les objectifs du gouvernement ouvert, à savoir si la divulgation favorisera la responsabilisation des décideurs, la participation des citoyens aux processus de la politique publique et à la prise de décision ou la transparence pour ce qui est de l’utilisation des deniers publics;
• l’existence d’effets sur l’environnement, la santé ou la sécurité publique;
• le fait que les renseignements révèlent des abus des droits à la personne ou permettraient de protéger le droit à la vie, à la liberté et à la sécurité d’une personne.

On peut trouver des dispositions concernant la primauté de l’intérêt public dans des lois types, dans la plupart des lois nationales sur l’accès à l’information faisant partie des dix lois ayant obtenu le meilleur pointage à l’évaluation « Global Right to Information Rating » et dans certaines lois provinciales^{Note en bas de page 12}. Par ailleurs, aussi bien les Principes de Tshwane que les lois types de l’Organisation des États américains comprennent une présomption accrue en faveur de la divulgation de renseignements concernant des violations des droits de la personne ou des crimes contre l’humanité^{Note en bas de page 13}.

Actuellement, la Loi ne comprend qu’une dérogation limitée concernant l’intérêt public et celle-ci ne s’applique qu’à quelques articles^{Note en bas de page 14}.

Une disposition générale de primauté de l’intérêt public doit être ajoutée à la Loi afin de garantir la prise en compte de l’intérêt public lorsque l’on étudie la possibilité d’appliquer ou non une exception au sens de la Loi.

Cette disposition devrait comprendre une liste non exhaustive de facteurs à considérer.

Surveillance indépendante

Les exceptions au droit d’accès énoncées dans la Loi doivent faire l’objet d’un examen indépendant. Toutefois cette surveillance peut être limitée lorsque les renseignements sont protégés par une exclusion du champ d’application de la Loi.

Par exemple, il est évident que lorsqu’une exception est invoquée, la commissaire doit avoir accès à l’ensemble des dossiers au cours de l’enquête afin qu’elle puisse examiner de manière indépendante la décision en matière de divulgation. Ce n’est pas toujours le cas lorsqu’une exclusion est invoquée. Les exclusions sont toutes différentes. Aucune n’est rédigée de la même façon et ne produit les mêmes effets. La décision concernant les documents que peut obtenir la commissaire dans le cadre de ses enquêtes est prise au cas par cas.

Une exclusion restreignant la surveillance entraîne un affaiblissement du droit d’accès. C’est la raison pour laquelle les lois d’accès types préconisent que l’ensemble des renseignements relevant d’une institution soit soumis à une loi en matière d’accès à l’information sans exclusions pour certaines catégories de renseignements^{Note en bas de page 15}.

À la lumière de ces éléments, la commissaire préconise de supprimer l’ensemble des exclusions de la Loi et de les remplacer par des exceptions, à moins qu’une exception existe déjà afin de protéger l’intérêt en question.

Le graphique ci-dessous présente les cinq exceptions les plus fréquemment invoquées entre les exercices 1996-1997 et 2013-2014. Il s’agit des exceptions portant sur : les renseignements personnels (article 19), les affaires internationales et défense (article 15), les enquêtes (article 16), les avis et recommandations (article 21), et les renseignements de tiers (article 20).

Figure 2 : Les 5 exceptions les plus utilisées (1996-1997 à 2013-2014)

Version texte

Ce graphique à lignes présente les cinq exceptions les plus fréquemment invoquées entre les exercices 1996-1997 et 2013-2014. Il s’agit des exceptions portant sur : les renseignements personnels (article 19), les affaires internationales et défense (article 15), les enquêtes (article 16), avis et recommandations (article 21), et les renseignements de tiers (article 20).

Les cinq exceptions sont présentées en tant que proportion du nombre total d’exceptions invoquées durant une période de référence donnée. Les proportions sont comme suit :

Période de référence	Renseignements personnels (a.19)	Affaires internationaleset défense (a.15)	Avis et recommandations (a.21)	Enquêtes (a.16)	Renseignements de tiers (a.20)
1996-1997	26 %	4,8 %	16,5 %	7,4 %	28 %
1997-1998	32 %	5 %	11,8 %	8,2 %	23 %
1998-1999	29,3 %	5,3 %	15,9 %	7,9 %	24,4 %
1999-2000	28 %	5 %	17,6 %	6,8 %	26 %
2000-2001	28 %	5,4 %	18,6 %	8,1 %	23,9 %
2001-2002	32,6 %	6,9 %	16,5 %	7,6 %	20 %
2002-2003	32,6 %	7 %	16,4 %	8,6 %	18,8 %
2003-2004	32,3 %	6,5 %	17,8 %	9,9 %	15,4 %
2004-2005	32,1 %	7,6 %	16,1 %	12,7 %	15,5 %
2005-2006	30,5 %	11,9 %	15,7 %	12,5 %	13,3 %
2006-2007	30,2 %	14,5 %	14,9 %	11,7 %	12,3 %
2007-2008	29,5 %	20,4 %	13,8 %	12 %	9,2 %
2008-2009	31,2 %	20,2 %	13,5 %	12,8 %	8,4 %
2009-2010	33,9 %	22 %	11,8 %	12,1 %	8,1 %
2010-2011	36,5 %	15,4 %	12,8 %	13,4 %	7,8 %
2011-2012	36,3 %	17 %	12,7 %	12,2 %	7,5 %
2012-2013	34,5 %	17,7 %	13,5 %	11,5 %	8,1 %
2013-2014	32,7 %	17,6 %	15,8 %	12,2 %	8,3 %

La part des exceptions invoquées en vertu de l’article 19 a augmenté, de 26 % en 1996-1997 à 32 % en 2013-2014, atteignant son maximum en 2010-2011 (36,5 %). Le recours à l’article 15 a augmenté. Les exceptions en vertu du présent article représentaient 5 % de l’ensemble des exceptions invoquées en 1996-1997 et 22% en 2009-2010 (elles ont diminué légèrement par la suite pour atteindre 17 % en 2013-2014). L’application de l’article 16 a progressé d’environ 5 % au cours de la même période (de 7 en 1996-1997 à 12 % en 2013-2014). L’utilisation des exceptions en vertu de l’article 21 a eu tendance à diminuer entre 1996-1997 et 2013-2014, bien que nous croyons que la diminution observée en 2013-2014 soit due à une erreur statistique dans le Bulletin Info Source. Enfin, la part des exceptions appliquées en vertu de l’article 20 a fortement diminué, passant de 28 % en 1996-1997 à 8 % en 2013-2014.

Renseignements relatifs à d’autres gouvernements (articles 13, 14 et 15)

Le gouvernement du Canada détient des renseignements concernant ses échanges avec d’autres gouvernements. Ces renseignements se divisent en deux grandes catégories : les renseignements détenus par le gouvernement du Canada qu’il a obtenus à titre confidentiel d’un autre gouvernement ou les renseignements détenus par le gouvernement du Canada concernant ses positions, ses plans et ses stratégies dans le cadre de négociations ou de relations intergouvernementales.

Il y a un intérêt public à ce que ces deux catégories de renseignements soient protégées. Les autres gouvernements doivent pouvoir avoir l’assurance que les renseignements communiqués à titre confidentiel au gouvernement du Canada demeureront confidentiels^{Note en bas de page 16}. Sans cette assurance, ils pourraient être beaucoup moins disposés à partager ce type de renseignements^{Note en bas de page 17}. Il est également nécessaire de protéger les relations entre les gouvernements. La divulgation de certains renseignements pourrait porter préjudice aux relations.

Afin de protéger lesdits intérêts, la Loi contient actuellement les exceptions suivantes :

• L’article 13 prévoit une exception obligatoire fondée sur un critère objectif pour les renseignements obtenus à titre confidentiel de gouvernements d’États étrangers, d’organisations internationales d’États, de gouvernements provinciaux, d’administrations municipales ou régionales et de certains gouvernements autochtones précis.

• L’article 14 comporte une exception discrétionnaire fondée sur un critère subjectif visant les renseignements dont la communication risquerait vraisemblablement de porter préjudice à la conduite des affaires fédérales-provinciales par le gouvernement du Canada.

• L’article 15 comporte une exception discrétionnaire fondée sur un critère subjectif visant les renseignements qui, s’ils étaient divulgués, risqueraient vraisemblablement de porter préjudice à la conduite des affaires internationales^{Note en bas de page 18}.

Renseignements obtenus à titre confidentiel (article 13)

Cet article protège les renseignements confidentiels appartenant à d’autres gouvernements ou à des organisations internationales d’États. Ces renseignements n’ont pas été créés par le gouvernement du Canada et ont été transmis à ce dernier, à titre confidentiel, par un autre gouvernement.

Il y a un intérêt public à ce qu’il existe un partage de renseignements confidentiels entre les gouvernements : cela favorise la collaboration et la coopération intergouvernementales. D’autres gouvernements ou organisations seraient moins disposés à partager des renseignements avec le Canada s’ils perdaient confiance en la capacité du gouvernement du Canada à protéger leurs renseignements confidentiels. Par conséquent, l’exception obligatoire prévue par la Loi est justifiée^{Note en bas de page 19}, ^{Note en bas de page 20}.

La Loi stipule deux restrictions à cette interdiction formelle. Les renseignements obtenus à titre confidentiel d’un autre gouvernement ou d’organisations internationales d’États peuvent être divulgués après obtention du consentement ou si le gouvernement ou l’organisation à l’origine des renseignements les rendent accessibles au public. Toutefois, il n’existe pas d’incitation pour ce qui est de répondre aux demandes de consultation visant à obtenir une autorisation de divulgation et, en fait, les gouvernements y répondent rarement. Cela entraîne un recours excessif à cette exception, particulièrement en matière de données historiques.

Les consultations avec les autres ordres de gouvernement au Canada constituent généralement un exercice simple dans la mesure où les chefs de gouvernement ou d’institution sont aisément identifiés et localisés et sont, pour la plupart d’entre eux, assujettis, au sein de leur propre juridiction, à un régime d’accès similaire. Dans ces circonstances, les consultations devraient être obligatoires.

Différents facteurs entrant en ligne de compte au niveau international qui rendent inappropriés l’obligation de consulter. Les protocoles des voies diplomatiques officielles en matière de correspondance, les questions linguistiques ou l’instabilité des gouvernements peuvent compliquer les consultations internationales. Dans ces conditions, les consultations à l’échelon international devraient toujours être entreprises lorsqu’il est raisonnable de le faire^{Note en bas de page 21}.

Afin de remédier au manque de réponse des autres gouvernements pour ce qui est des demandes de consentement, il est nécessaire, en cas de consultation, que le consentement soit réputé avoir été accordé lorsque le gouvernement consulté ne répond pas dans un délai de 60 jours. Il incomberait donc au gouvernement ou à l’organisation dont l’intérêt est protégé d’indiquer qu’il ne souhaite pas que les renseignements soient divulgués ^{Note en bas de page 22},^{Note en bas de page 23}.

La Loi actuelle prévoit que les institutions peuvent divulguer les renseignements d’un tiers si ce dernier y consent ou si les renseignements sont rendus publics. Cette exception devrait être directive plutôt que discrétionnaire et prévoir que lorsque le gouvernement ou l’organisation d’origine a consenti à la divulgation des renseignements ou que ceux-ci ont été rendus publics, une institution ne doit pas se prévaloir de l’article 13 pour refuser de divulguer ces renseignements.

Préjudice dans le cadre des affaires intergouvernementales (articles 14 et 15)

Le gouvernement du Canada détient des renseignements ayant trait à ses positions, plans et stratégies dans le cadre de ses négociations et de ses relations avec d’autres gouvernements aussi bien à l’échelon provincial qu’international.

Dans ce cas, la capacité du gouvernement à conduire des affaires, coopérer et négocier avec les autres gouvernements constitue l’intérêt devant être protégé. Celui-ci est protégé par la Loi d’une manière discrétionnaire, lorsque le gouvernement peut démonter qu’il est raisonnable d’escompter que la divulgation porte préjudice à la conduite des affaires internationales (article 15) ou des affaires fédérales-provinciales (article 14)^{Note en bas de page 24}.

Lors de la rédaction de la Loi, le terme « affaires » a été choisi par le gouvernement pour garantir que la protection de cette exception irait au-delà des négociations réelles afin d’inclure également les positions préliminaires aux négociations et les stratégies de négociation^{Note en bas de page 25}. Le terme « affaires » est cependant trop large pour protéger cet intérêt. Il doit donc être remplacé par des termes plus précis tels que « négociations » et « relations »^{Note en bas de page 26}. Cela est cohérent avec d’autres lois sur l’accès à l’information et limite clairement la protection des intérêts devant être protégés : les positions prises dans le cadre de délibérations intergouvernementales et la conduite des relations diplomatiques entre les États^{Note en bas de page 27}.

Afin de préciser davantage que ces dispositions contiennent un intérêt similaire, la commissaire recommande de les regrouper en une seule exception protégeant les négociations et les relations intergouvernementales. Cela laisserait un seul intérêt protégé en vertu de l’article 15 : Sécurité nationale.

Sécurité nationale (articles 15 et 69.1)

Le gouvernement du Canada détient une gamme variée de renseignements ayant trait à la sécurité nationale qui va des plans concernant les opérations militaires aux rapports de source humaine.

Les divulgations récentes concernant des activités de surveillance menées par les organismes de sécurité nationale ont suscité l’inquiétude des citoyens qui ont réclamé une plus grande transparence. Les Principes de Tshwane, qui offrent des conseils aux pays quant à la manière de concilier l’accès à l’information et les intérêts en matière de sécurité nationale, soulignent que les intérêts légitimes de sécurité nationale sont, en pratique, mieux protégés lorsque le public est bien informé des activités de l’État, notamment celles concernant la sécurité nationale^{Note en bas de page 28}. Le fait de rendre public ce type de renseignements contribue à un débat informé sur des sujets importants ou des questions graves et renforce la responsabilité gouvernementale.

La sécurité nationale est protégée dans la Loi par une exception discrétionnaire qui permet aux institutions de refuser de divulguer ces renseignements uniquement lorsque l’on peut prouver un préjudice potentiel en matière de défense ou de détection, de prévention ou de suppression d’activités hostiles ou subversives. Bien que la Loi ne fasse pas référence de manière précise à la « sécurité nationale », ces deux intérêts sont suffisamment définis au paragraphe 15(2) pour que la portée de la protection soit limitée et précise pour ce qui est de la défense nationale.

Toutefois, les enquêtes de la commissaire ont révélé un recours excessif à l’article 15 pour les données historiques, particulièrement pour les documents ayant été transférés à Bibliothèque et Archives Canada (BAC). Bien que la Cour fédérale ait indiqué dans la décision Bronskill que le passage du temps est en mesure d’atténuer les préoccupations en matière de sécurité nationale^{Note en bas de page 29}, certains de ces renseignements continuent d’être classifiés confidentiels, secrets ou même très secrets, ce qui complique l’évaluation du préjudice en cas de divulgation des dits documents^{Note en bas de page 30}.

La Norme de sécurité relative à l’organisation et l’administration du Secrétariat du Conseil du Trésor du Canada exige que les renseignements « soient classifiés ou désignés seulement pour la période pendant laquelle ils doivent être protégés; par la suite, ils seront déclassifiés ou déclassés ». La norme indique également que les ministères devraient prévoir une date pour leur déclassification automatique au moment où l’information est créée ou recueillie^{Note en bas de page 31}. Les ministères doivent élaborer avec BAC des ententes visant à déclassifier ou à déclasser des renseignements sensibles transférés sous le contrôle des Archives. La norme recommande également qu’une date d’expiration automatique de dix ans s’applique aux renseignements secrets, confidentiels et désignés étant de nature peu délicate. Les enquêtes de la commissaire ont révélé que la norme ne semblait pas avoir été mise en œuvre dans les institutions.

Le Plan et la Directive sur le gouvernement ouvert du gouvernement préconisent tous deux la levée des restrictions d’accès ou la déclassification des ressources documentaires gouvernementales de valeur archivistique avant leur transfert à BAC ou lorsqu’ils s’y trouvent déjà. Cependant, la Directive et le Plan ne suggèrent pas de revue systématique ni n’abordent la mise en œuvre d’un processus de déclassification pour ses documents gouvernementaux de valeur archivistique. Pour fournir la souplesse nécessaire en vue de protéger les intérêts en matière de sécurité nationale tout en encourageant la divulgation maximale, la commissaire recommande une obligation de la part des institutions de déclassifier régulièrement les renseignements^{Note en bas de page 32},^{Note en bas de page 33}.

Autrement dit, les documents déclassifiés pourraient toujours être détenus légitimement en vertu de l’exception pour motif de sécurité nationale si le critère subjectif était rempli. Toutefois une revue périodique des documents en vue de les déclassifier aiderait grandement les personnes chargées de trancher la question du préjudice et pourrait faciliter un accès plus rapide aux renseignements, particulièrement aux données historiques^{Note en bas de page 34}.

Certificats délivrés par le procureur général (article 69.1)

Outre les dispositions de l’article 15, la Loi prévoit également une autre protection pour les renseignements se rapportant à la sécurité nationale. L’article 69.1 est une exclusion obligatoire concernant les renseignements certifiés confidentiels en vertu de l’article 38.13 de la Loi sur la preuve au Canada (LPC)^{Note en bas de page 35}.

L’article 38.13 de la LPC permet au procureur général de délivrer personnellement un certificat dans le cadre d’une instance dans le but de protéger soit des renseignements obtenus à titre confidentiel d’une entité étrangère ou qui concernent une telle entité, soit la défense ou la sécurité nationale. Les expressions « défense nationale » et « sécurité nationale » ne sont pas définies.

Lorsqu’un certificat est délivré en vertu de cet article, il met un terme à toutes les instances liées à une plainte engagées en vertu de la Loi, y compris à une enquête de la commissaire, à un appel ou à un contrôle judiciaire. À partir de là, la commissaire à l’information n’a pas le pouvoir d’examiner les renseignements en cause ou l’application de l’exclusion^{Note en bas de page 36}.

Cet article a été ajouté à la Loi en 2001, en vertu de la Loi antiterroriste^{Note en bas de page 37}. Le processus de délivrance du certificat n’a jamais été utilisé, à la connaissance de la commissaire, pour empêcher la divulgation en vertu de la Loi.

L’article 69.1 pose un certain nombre de problèmes importants lorsqu’il est évalué à la lumière de l’objet de la Loi^{Note en bas de page 38}.

• L’application de cet article ne fait pas l’objet d’une surveillance indépendante, ce qui nuit à la capacité de trouver un juste équilibre entre le droit d’accès et la non-divulgation.
• Le fait que les expressions « défense nationale » et « sécurité nationale » ne soient pas définies et l’existence d’autres ambiguïtés relevées en lien avec l’article 38.13 de la LPC donnent une portée trop large à l’exclusion^{Note en bas de page 39}.
• Il est inutile, car l’article 15 protège adéquatement la sécurité nationale.

Enquêtes (article 16)

Le gouvernement du Canada détient un vaste éventail de renseignements se rapportant à l’application de la loi, notamment des dossiers d’enquête de la Gendarmerie royale du Canada (GRC), des archives pénitentiaires, des dossiers de la commission des libérations conditionnelles, des dossiers des services d’immigration et de citoyenneté et des dossiers sur les contrôles fiscaux.

En règle générale, l’application des lois est l’intérêt protégé par l’article 16. Il est certes important pour le public que la divulgation de renseignements ne gêne pas le travail des organismes d’enquête, mais le public a également intérêt à ce qu’il soit possible de scruter de près les activités de ces organismes.

Une exception discrétionnaire exigeant que l’existence d’un risque vraisemblable de préjudice soit prouvée permet d’assurer un juste équilibre entre ces intérêts.

La portée de cette exception doit être restreinte, de façon à ce qu’elle ne protège que ce qu’il est légitimement nécessaire de protéger. Après 30 années d’expérience, il est clair que l’alinéa 16(1)c), qui protège les renseignements dont la divulgation risquerait vraisemblablement de nuire aux activités destinées à faire respecter les lois ou au déroulement d’enquêtes licites, sert et protège comme il se doit l’intérêt que constitue l’application de la loi.

Les alinéas 16(1)a) et 16(1)b) et le paragraphe 16(3) sont inutiles et devraient donc être abrogés. Cette structure allégée permettrait en outre de rationaliser l’application de cette exception par les institutions et de réduire le nombre de cas d’application concurrente de plusieurs exceptions.

Les deux autres intérêts protégés par cet article, à savoir la sécurité des établissements pénitentiaires et l’évitement des activités illégales, sont correctement circonscrits par les protections prévues à l’alinéa 16(1)d) et au paragraphe 16(2) et ne nécessitent aucune modification.

Renseignements personnels (article 19)

Le gouvernement du Canada détient une grande quantité de renseignements personnels. La transmission de ces renseignements au gouvernement peut être volontaire, par exemple lorsqu’une personne soumet des commentaires concernant un projet de développement local, ou exigée, comme c’est le cas pour les renseignements fiscaux. Il peut s’agir de renseignements de nature très délicate, tels que des renseignements médicaux, ou relativement anodins, comme les coordonnées d’affaires que l’on trouve habituellement sur une carte professionnelle ou dans une signature électronique.

Ici, l’intérêt à protéger est la vie privée, intérêt qui à son tour fait appel aux « notions d’intimité, d’identité, de dignité et d’intégrité de la personne »^{Note en bas de page 40}. Ces renseignements appartiennent à des individus identifiables, et leur divulgation inappropriée peut exposer ces individus à des risques assez graves. C’est pourquoi la protection de la vie privée justifie une interdiction obligatoire concernant la divulgation.

Les cas de divulgation de renseignements personnels n’entraînent pas tous une atteinte injustifiée à la vie privée. Un examen de l’équilibre tenant compte de toutes les circonstances pertinentes est requis afin de s’assurer que seuls les renseignements devant être protégés ne sont pas divulgués.

En vertu de la Loi, les renseignements personnels ne peuvent être divulgués que lorsque l’individu qu’ils concernent y consent, lorsque le public y a accès, ou lorsque la communication est conforme à l’article 8 de la Loi sur la protection des renseignements personnels, qui fournit une liste des circonstances dans lesquelles une institution gouvernementale peut divulguer des renseignements personnels^{Note en bas de page 41}. La réalisation d’une évaluation fondée sur un critère subjectif est permise dans une circonstance, à savoir lorsque, de l’avis du responsable de l’institution, les raisons d’intérêt public l’emporteraient manifestement sur une éventuelle violation de la vie privée. Cependant, selon cette disposition rarement utilisée, un intérêt public doit être déterminé et pesé pour justifier la divulgation, et ce, quels que soient le type de renseignements personnels en cause ou leurs degrés de sensibilité.^{Note en bas de page 42}

Presque toutes les lois des provinces et des territoires sur l’accès à l’information contiennent une dérogation à l’exception relative aux renseignements personnels, en prévision des cas où la divulgation ne constituerait pas une « violation injustifiée à la vie privée »^{Note en bas de page 43}. Le décideur doit tenir compte de toutes les circonstances pertinentes. Celles-ci comprennent notamment les critères répertoriés dans le texte législatif. Il s’agit par exemple de déterminer si la divulgation est souhaitable afin de soumettre les activités du gouvernement à l’examen du public; si les renseignements sont de nature hautement délicate; ou encore si la divulgation est susceptible de porter injustement atteinte à la réputation d’une personne dont il est fait mention dans le document divulgué.

En outre, la plupart des textes législatifs contiennent une liste des circonstances dans lesquelles la divulgation de renseignements personnels est considérée comme une violation injustifiée à la vie privée. C’est le cas par exemple lorsque les renseignements personnels en question se rapportent aux antécédents médicaux. La plupart des textes législatifs contiennent également une liste des circonstances dans lesquelles la divulgation n’est pas considérée comme une atteinte injustifiée à la vie privée. Il s’agit par exemple des cas dans lesquels les renseignements personnels concernent les détails financiers ou autres d’un contrat de services personnels conclu entre l’individu en question et une institution.

En ce qui a trait à la divulgation des renseignements personnels, une approche subjective permet de trouver le juste équilibre entre l’accès à l’information et la protection de la vie privée^{Note en bas de page 44}. Une telle approche offre un spectre de protection, en s’appuyant sur des présomptions de préjudice ou d’absence de préjudice selon le type de renseignements en cause, tout en permettant la réfutation de ces présomptions en fonction des circonstances particulières et du contexte des renseignements. Ce spectre assure la protection des renseignements personnels de nature délicate, ainsi que la divulgation maximale des renseignements personnels non sensibles^{Note en bas de page 45}.

De plus, les enquêtes de la commissaire ont révélé qu’il y a deux cas particuliers relativement auxquels l’exception de l’article 19 concernant les renseignements personnels doit être modifiée : lorsque les renseignements en question sont des coordonnées d’affaires, et lorsqu’il s’agit de divulguer des renseignements pour des motifs de compassion.

Certaines lois protégeant la vie privée excluent expressément les coordonnées d’affaires de la définition des renseignements personnels. Ainsi, la Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques, qui établit les règles régissant la collecte, l’utilisation et la divulgation des renseignements personnels par le secteur privé, exclut de sa définition des « renseignements personnels » les noms, titres, adresses et numéros de téléphone professionnels d’un employé d’une organisation^{Note en bas de page 46}. Les lois de l’Alberta, de l’Ontario, et du Nouveau-Brunswick sur l’accès à l’information et la protection de la vie privée excluent également les coordonnées d’affaires de la définition des renseignements personnels. Ces renseignements devraient, de la même manière, être exclus de la définition des « renseignements personnels ».

En outre, nombreuses sont les lois provinciales sur l’accès à l’information qui autorisent la divulgation des renseignements personnels concernant une personne décédée à son conjoint ou à ses proches parents, à condition que cela n’entraîne pas de violation déraisonnable à la vie privée de la personne décédée^{Note en bas de page 47}. La commissaire a fait face à des enquêtes dans le cadre desquelles ces renseignements n’étaient pas divulgués, car il était impossible de démontrer qu’ils présentaient un « intérêt public ». La commissaire est d’avis que la Loi devrait explicitement permettre la divulgation de renseignements pour des motifs de compassion, à condition que cela ne constitue pas une violation déraisonnable à la vie privée de la personne décédée.

Enfin, la Loi prévoit actuellement que les institutions peuvent divulguer des renseignements personnels lorsque la personne visée par ces renseignements y consent. Cela pose problème pour deux raisons. Premièrement, la Loi est muette quant aux situations dans lesquelles une institution doit demander le consentement d’une personne. Deuxièmement, cette disposition a parfois été interprétée comme justifiant le refus de la divulgation même dans des cas où la personne concernée y avait consenti. Afin de veiller à ce que la vie privée de la personne soit l’intérêt protégé, les institutions devraient être expressément tenues de demander le consentement de la personne concernée chaque fois qu’il est raisonnable de le faire. En outre, les institutions devraient avoir l’obligation de divulguer les renseignements personnels lorsque la personne à laquelle ces renseignements se rapportent a consenti à leur divulgation.

Renseignements de tiers (article 20)

Le gouvernement du Canada recueille un vaste éventail de renseignements de tiers ^{Note en bas de page 48}, y compris des secrets industriels et d’autres renseignements commerciaux confidentiels, des études de marché, des plans et stratégies d’affaires de même que des résultats d’inspections et de mises à l’essai internes. La soumission de ces renseignements peut être volontaire, comme dans le cadre d’une offre pour un marché public, ou exigée par la Loi, comme c’est le cas pour une preuve de conformité réglementaire, par exemple.

La protection des renseignements fournis au gouvernement par des tiers est une nécessité impérative. Selon la Cour suprême du Canada, « pareils renseignements peuvent avoir une certaine valeur pour les concurrents du tiers qui les a fournis et leur divulgation risque parfois de causer un préjudice financier ou autre à ce dernier. Leur divulgation systématique pourrait même en venir à décourager la recherche et l’innovation^{Note en bas de page 49} ».

Dans un tel cas, étant donné qu’il est d’intérêt public d’encourager le développement des entreprises et l’innovation, que la divulgation peut avoir de graves conséquences économiques et que les renseignements des tiers ne sont pas la propriété du gouvernement, l’application d’une exception obligatoire est justifiée.

Cependant, il convient également de trouver un équilibre entre la protection offerte à l’article 20, le besoin de transparence concernant les partenariats public-privé et le besoin de responsabilisation dans les pratiques contractuelles et le système d’attribution des marchés du gouvernement. Il convient par ailleurs de tenir compte de la fonction de réglementation exercée par le gouvernement à l’égard du secteur privé.

C’est pourquoi l’application de l’exception obligatoire devrait être limitée par un critère subjectif. Cette exception ne devrait s’appliquer qu’à certains types précis de renseignements de tiers, dont la divulgation risquerait vraisemblablement de causer un tort considérable à la compétitivité ou à la situation financière d’un tiers, ou de compromettre par la suite la transmission volontaire de renseignements similaires à l’institution.

La commissaire recommande donc l’application d’une exception obligatoire pour les secrets industriels et les renseignements scientifiques, techniques, commerciaux ou financiers, fournis à titre confidentiel, dont la divulgation risquerait vraisemblablement :

• de nuire gravement à la compétitivité d’une personne, d’un groupe de personnes ou d’une organisation, ou d’entraver gravement leurs négociations contractuelles ou autres;
• d’interrompre la communication volontaire de tels renseignements à l’institution, alors qu’il serait dans l’intérêt public que cette communication se poursuive;
• de causer des pertes ou profits indus à une personne, un groupe de personnes, un comité, une institution ou un organisme financier.

Une telle modification, si elle était combinée à la recommandation de la commissaire préconisant que toutes les exceptions soient soumises à une disposition générale de primauté de l’intérêt public, aurait pour effet :

• d’axer précisément l’exception sur la protection de certains renseignements de tiers, dont la divulgation risquerait vraisemblablement de causer un tort considérable;
• de simplifier cette exception, et de réduire ainsi le nombre de cas d’application concurrente de plusieurs exceptions qui se chevauchent;
• de permettre de protéger les renseignements de tiers d’une manière cohérente avec les lois provinciales^{Note en bas de page 50} ;
• en concomitance avec la recommandation formulée par la commissaire au chapitre 3 (préconisant que l’on tienne pour acquis qu’un tiers consent à la divulgation de ses renseignements s’il ne répond pas à une demande de consultation dans les délais prescrits), d’inciter les tiers à présenter des observations adéquates aux institutions afin de leur démontrer que la divulgation des renseignements pourrait être préjudiciable.

La Loi actuelle prévoit que les institutions peuvent divulguer les renseignements d’un tiers si ce dernier y consent. Cette exception devrait être directive plutôt que discrétionnaire, et prévoir que, lorsqu’un tiers a consenti à la divulgation de ses renseignements, une institution ne doit pas se prévaloir de l’article 20 pour refuser de divulguer ces renseignements.

L’application de l’article 20 est restreinte lorsque la divulgation de tels renseignements présente un intérêt public concernant la santé ou la sécurité publique ou la protection de l’environnement, et à condition que ces raisons d’intérêt public justifient nettement les conséquences éventuelles de la communication pour un tiers, soit des pertes ou des profits. Dans ces cas-là, la décision de divulguer les renseignements d’un tiers est laissée à la discrétion des institutions.

Étant donné que la commissaire recommande que toutes les exceptions soient soumises à une disposition générale de primauté de l’intérêt public, cette disposition limitée de primauté de l’intérêt public peut être abrogée.

Il existe un autre cas dans lequel l’application de l’exception relative aux tiers devrait être restreinte. En vertu de la Loi, les institutions peuvent appliquer les exceptions relatives aux tiers pour protéger les renseignements concernant des subventions, prêts ou contributions accordés à un tiers par le gouvernement (à condition que les renseignements en question remplissent les critères d’application de l’exception sous sa forme actuelle).

Étant donné que ces subventions, prêts et contributions sont financés par des fonds publics, il est dans l’intérêt du public de savoir comment l’argent est dépensé. La commissaire recommande donc que l’article 20 ne puisse pas être appliqué à des renseignements concernant les subventions, prêts et contributions, notamment à des renseignements sur l’état du remboursement et sur le respect des modalités, afin d’accroître la transparence à cet égard (pour un exposé plus détaillé de la divulgation proactive des renseignements relatifs aux subventions, prêts et contributions, consulter le chapitre 6).

Cela permettra au public de surveiller plus facilement les types de subventions, de prêts et de contributions ainsi que leur montant, leur récipiendaire et leur état de remboursement. De plus, il pourrait demander des comptes aux institutions quant à leurs décisions relatives à ces types d’aide financière.

Avis et recommandations (article 21)

L’élaboration des politiques et la prise de décisions sont au cœur de l’action du gouvernement. Étant donné que ces tâches représentent une bonne partie des activités quotidiennes du gouvernement, les institutions détiennent une grande quantité de renseignements s’y rapportant.

Le public a intérêt à ce que les processus gouvernementaux d’élaboration des politiques et de prise de décisions soient protégés. Si tous les renseignements relatifs à l’élaboration des politiques et à la prise de décisions étaient divulgués, les fonctionnaires risqueraient de ne pas pouvoir donner d’avis exhaustifs, libres et francs. Cela pourrait alors compromettre l’élaboration efficace des politiques, des priorités et des décisions.

Dans l’intérêt du public, il est tout aussi important de fournir aux citoyens les renseignements dont ils ont besoin pour participer aux processus d’élaboration des politiques et de prise de décisions, pour établir un dialogue constructif avec le gouvernement, et pour demander des comptes au gouvernement relativement à ses décisions.

L’article 21 est une exception discrétionnaire fondée sur un critère objectif, qui protège un large éventail de renseignements relatifs à l’élaboration des politiques et à la prise de décisions. Cependant, dans sa forme actuelle, l’exception protège bien plus que la formulation d’avis libres et francs. La portée de cette exception doit être restreinte afin de permettre l’atteinte du juste équilibre entre la protection de l’élaboration efficace des politiques, priorités et décisions, d’une part, et la transparence de la prise de décisions, d’autre part.

En premier lieu, l’article ne devrait protéger que les renseignements dont la divulgation risquerait vraisemblablement de porter préjudice à la formulation libre et franche d’avis et de recommandations^{Note en bas de page 51}.

Recommandation 4.21

La commissaire à l’information recommande d’inclure à l’exception s’appliquant aux avis et aux recommandations un critère relatif au risque vraisemblable de préjudice.

En deuxième lieu, la Loi devrait étendre la liste des exemples explicites de renseignements qui n’entreront pas dans le champ d’application de l’exception^{Note en bas de page 52}.

Actuellement, la liste est limitée à ce qui suit :

• le compte rendu ou l’exposé des motifs d’une décision qui est prise dans l’exercice d’un pouvoir discrétionnaire ou rendue dans l’exercice d’une fonction judiciaire ou quasi judiciaire et qui touche les droits d’une personne;
• le rapport établi par un consultant ou un conseiller qui, à l’époque où le rapport a été établi, n’était pas un administrateur, un dirigeant ou un employé d’une institution fédérale ou n’appartenait pas au personnel d’un ministre, selon le cas^{Note en bas de page 53}.

La liste devrait également comprendre ce qui suit : données factuelles, sondages d’opinion, enquêtes statistiques, évaluations, prévisions économiques et directives ou lignes directrices à l’intention des employés d’une institution publique^{Note en bas de page 54}.

En troisième lieu, compte tenu de l’intérêt public que présentent la participation citoyenne et les engagements gouvernementaux envers un gouvernement ouvert, la période de 20 ans prévue à l’article 21 est inutilement longue^{Note en bas de page 55}. Cette période devrait être réduite afin de permettre de déterminer avec certitude quand l’exception n’est plus applicable.

Secret professionnel de l’avocat (article 23)

Les institutions font souvent appel aux services de professionnels du milieu juridique. Par conséquent, les institutions détiennent des renseignements obtenus dans le cadre de leurs rapports avec ces professionnels, notamment des avis juridiques, des mémoires de droit, des communications courantes et des factures d’honoraires.

La Loi contient une exception destinée à protéger les renseignements visés par le secret professionnel de l’avocat. Ce secret professionnel n’est pas défini dans la Loi, mais les tribunaux ont précisé que cette exception s’appliquait à la fois au privilège de la consultation juridique et au privilège relatif au litige^{Note en bas de page 56}.

Le privilège de la consultation juridique reconnaît que le système de justice dépend de la force d’une communication complète, libre et franche entre ceux qui ont besoin de conseils juridiques et ceux qui sont les plus aptes à les fournir. Le rapport de confiance qui s’établit alors entre l’avocat et son client est une condition nécessaire et essentielle à l’administration efficace de la justice et à la confiance du public dans le système judiciaire^{Note en bas de page 57}. Le privilège de la consultation juridique est de durée indéterminée.

En revanche, le privilège relatif au litige vise à garantir l’efficacité du processus accusatoire en créant une zone de confidentialité qui permet aux intimés de « préparer leurs arguments en privé, sans ingérence de la partie adverse et sans crainte d’une communication prématurée»^{Note en bas de page 58}. Il s’applique dans les cas où l’objectif dominant de la préparation des documents est un litige existant, envisagé ou prévu. Le privilège relatif au litige est temporaire et prend fin automatiquement en même temps que le litige qui lui a donné lieu.

Compte tenu de l’importance de la protection du secret professionnel de l’avocat pour le bon fonctionnement du système judiciaire, le maintien à cet égard d’une exception discrétionnaire fondée sur un critère objectif est nécessaire.

Le fait que l’application de l’article 23 relatif au privilège de la consultation juridique dans le secteur public ne soit pas limitée dans le temps de façon précise – à la différence de l’application du privilège relatif au litige – pose problème.

Contrairement aux organisations qui poursuivent des objectifs privés, le gouvernement a pour mandat de défendre l’intérêt public. Cet aspect de l’administration de l’État lié à la défense de l’intérêt public justifie l’existence de différences dans l’application du secret professionnel de l’avocat. Le mandat d’intérêt public du gouvernement incite davantage à lever le secret professionnel afin de garantir une transparence et une responsabilisation accrues^{Note en bas de page 59}. C’est pourquoi des facteurs tels que la pertinence de la protection, le caractère ancien et désuet de l’avis en question ou la valeur historique de cet avis pèsent davantage en faveur de la divulgation.

La commissaire recommande donc que cette exception, relativement au privilège de la consultation juridique, soit soumise à un délai de 12 ans après la prise de la dernière mesure administrative relative au dossier^{Note en bas de page 60}. Cette recommandation est cohérente avec la pratique en vigueur au sein du ministère de la Justice, consistant à transférer les avis juridiques à BAC 12 ans après la prise de la dernière mesure administrative relative au dossier, au motif que les renseignements contenus dans ces avis n’ont plus de valeur opérationnelle^{Note en bas de page 61}.

La commissaire a observé que l’article 23 est fréquemment appliqué pour le refus de communiquer les renseignements sur la facturation d’un avocat.

En common law, les renseignements sont présumés privilégiés. Toutefois, dans le cas de la divulgation des frais totaux facturés, cette présomption de privilège peut fréquemment être réfutée au motif que ces renseignements sont neutres et, à ce titre, que la divulgation des frais totaux facturés ne porterait pas atteinte à l’intérêt que le secret professionnel de l’avocat vise à protéger^{Note en bas de page 62}.

Étant donné que les honoraires d’avocat lié au travail effectué par l’avocat engagé par l’institution sont financés par les contribuables, la commissaire recommande que l’article 23 ne puisse pas être appliqué aux frais totaux facturés. Cela permettra au public d’assurer le suivi du montant dépensé par les institutions sur les questions d’ordre juridique et de rendre les institutions responsables des décisions d’engager des services juridiques.

Documents confidentiels du Cabinet (article 69)

Le Cabinet est chargé d’établir les politiques et les priorités du gouvernement du Canada. Ce faisant, les ministres doivent être en mesure de discuter de questions au sein du Cabinet en privé afin d’en arriver à des décisions qui sont soutenues publiquement par tous les ministres, quelles que soient leurs opinions personnelles. La nécessité de protéger le processus décisionnel ou les délibérations du Cabinet est bien établie dans le cadre d’un Parlement ayant adopté le modèle de Westminster. Cela est connu sous le nom de documents confidentiels du Cabinet. Cette nécessité de protection a été reconnue par la Cour suprême du Canada^{Note en bas de page 63}.

Actuellement, les documents confidentiels du Cabinet sont exclus du droit d’accès en vertu de la Loi, sous réserve de certaines exceptions limitées. Ce qui est décrit comme document confidentiel du Cabinet dans le paragraphe 69(1) de la Loi est trop large et va au-delà de ce qui est nécessaire pour protéger ce que l’exclusion vise à protéger – à savoir, les délibérations du Cabinet.

Le paragraphe 69(1) de la Loi expose une liste non exhaustive des types de documents qui sont considérés comme des documents confidentiels du Cabinet. Cette liste inclut des documents qui ne sont pas considérés traditionnellement comme faisant partie du système des documents du Cabinet. Par exemple, conformément à l’alinéa 69(1)g), même les documents contenant des renseignements relatifs à la teneur des documents du Cabinet doivent être exclus.

Le paragraphe 69(3) expose quelques exceptions à l’exclusion des documents confidentiels du Cabinet. Conformément à cette disposition, les documents de travail ne sont pas exclus dans les cas où les décisions auxquelles ils se rapportent ont été rendues publiques, ou, à défaut de publicité, ont été rendues quatre ans auparavant^{Note en bas de page 64}. Cependant, en pratique, il est peu probable que ces exceptions puissent entraîner la divulgation de renseignements supplémentaires. Cela est dû au fait que ce qui était considéré comme un document de travail au moment de l’entrée en vigueur de la Loi en 1983 n’existe plus à la suite des changements intervenus dans le système de document du Cabinet^{Note en bas de page 65}.

Tout aussi problématique est le fait que les documents confidentiels du Cabinet sont actuellement exclus de la Loi (et ne sont pas seulement exemptés du droit d’accès à l’information). La situation est différente pour la protection accordée aux documents confidentiels du Cabinet dans toutes les provinces canadiennes sauf une, ainsi qu’en Australie, au Royaume-Uni et en Nouvelle-Zélande^{Note en bas de page 66}.

Le fait que la Loi exclut les documents confidentiels du Cabinet a des répercussions importantes sur la capacité de la commissaire à effectuer une surveillance efficace au moment de procéder à une enquête sur une plainte concernant le refus d’une institution gouvernementale de divulguer des documents en se référant au paragraphe 69(1). En fonction de la jurisprudence actuelle, la commissaire ne peut pas exiger que les documents considérés comme exclus en vertu du paragraphe 69(1) soient transmis à son bureau afin qu’elle évalue, de manière indépendante, si ces dossiers sont bel et bien des dossiers confidentiels du Cabinet^{Note en bas de page 67}. Cela signifie que la commissaire ne peut pas actuellement consulter ou prendre en considération la teneur des documents qui sont considérés comme exclus. La commissaire doit plutôt évaluer si l’exclusion s’applique en fonction des descriptions de base des documents ou de la preuve circonstancielle concernant le contenu du document.

La commissaire recommande que les documents confidentiels du Cabinet soient protégés par une exception obligatoire lorsque la divulgation révélerait la teneur des travaux du Cabinet, et, comme c’est le cas pour toutes les exceptions, que cette exception soit assujettie à une disposition générale de primauté de l’intérêt public^{Note en bas de page 68}. Cette exception protégerait suffisamment l’intérêt qu’elle vise à protéger, tout en assurant que :

• les réclamations concernant les documents confidentiels du Cabinet font l’objet d’une surveillance indépendante efficace;
• la divulgation est basée sur la teneur du renseignement en question au lieu du format ou du titre du dossier;
• la protection accordée aux documents confidentiels du Cabinet est conforme à la majorité des lois en matière d’accès à l’information nationales et internationales.

La plupart des lois provinciales en matière d’accès à l’information établissent la liste des types de renseignements qui ne peuvent pas être retenus en tant que document confidentiel du Cabinet. Un comité parlementaire et un groupe de travail ayant reçu le mandat d’examiner la Loi en 2002 ont également recommandé que la Loi reflète cette approche^{Note en bas de page 69}. Parmi les types de renseignements qui ne peuvent pas être retenus figurent :

• les renseignements destinés à présenter des explications contextuelles ou des analyses à l’examen du Conseil aux fins de prise de décision, si la décision a été rendue publique, a été mise en œuvre ou si un certain délai s’est écoulé après que la décision a été prise ou prise en compte;
• les renseignements purement factuels ou statistiques fournis au Cabinet;
• les analyses de problèmes ou les options politiques qui ne contiennent pas de renseignements subjectifs;
• les renseignements contenus dans un document concernant une décision prise par le Cabinet agissant en qualité d’instance d’appel^{Note en bas de page 70}.

Plusieurs provinces ou territoires au Canada qui ont une exception visant les dossiers confidentiels du Cabinet prévoient que l’exception ne peut pas être appliquée aux documents de plus de 15 ans, plutôt que 20 ans, comme c’est le cas actuellement dans la Loi^{Note en bas de page 71}.

Enfin, les lois en matière d’accès à l’information en Saskatchewan, au Manitoba et en Ontario prévoient que l’exception visant les documents confidentiels du Cabinet ne peut pas être appliquée lorsque le Cabinet pour lequel le dossier a été préparé consent à ce que l’accès soit donné^{Note en bas de page 72}.

Afin de faciliter la participation des citoyens dans le processus décisionnel du gouvernement, celui-ci devra être plus communicatif quant aux renseignements sur lesquels ils s’appuient pour prendre des décisions. L’exception visant les documents confidentiels du Cabinet doit permettre une divulgation maximale. Pour y parvenir, l’exception ne devrait pas s’appliquer aux renseignements autres que ce qui est nécessaire pour protéger les délibérations et devrait être d’une durée limitée^{Note en bas de page 73}.

Étant donné la nature délicate attachée aux dossiers confidentiels du Cabinet, la commissaire recommande que les enquêtes concernant les refus de divulgation conformément à cette exception soient déléguées à un nombre limité de cadres ou d’employés désignés au sein de son bureau. Cette exigence serait conforme au paragraphe 59(2) de la Loi qui limite le nombre de cadres ou d’employés pouvant procéder à une enquête sur les plaintes concernant les affaires internationales ou la défense.

Création d’une loi d’application générale

Restrictions du droit d’accès à l’information figurant dans d’autres lois

L’article 4 de la Loi énonce que, nonobstant toute autre loi fédérale, toutes les personnes ont droit à l’accès aux documents relevant d’une institution fédérale et peuvent les recevoir sur demande. Cet article de la Loi a préséance sur toute autre loi fédérale. Cependant l’article 24 exige que les institutions fédérales refusent de communiquer les renseignements protégés par la série de dispositions législatives énumérées à l’Annexe II de la Loi (p. ex., des articles de la Loi sur la statistique et du Code criminel)^{Note en bas de page 74}.

En outre, la primauté de la Loi sur toute autre loi fédérale peut être affaiblie lorsque les lois récentes sont libellées de façon à empêcher la divulgation des renseignements, en utilisant une formule comme « malgré la Loi sur l’accès à l’information^{Note en bas de page 75} ».

L’Annexe II et les lois qui contiennent des dispositions prévoyant leur primauté sur la Loi minent le droit d’accès général aux renseignements gouvernementaux. Ces dispositions font en sorte qu’il est plus difficile de comprendre quel renseignement peut être obtenu parce que la détermination de savoir si oui ou non les renseignements relèvent des exceptions obligatoires établies dans l’article 24 nécessite fréquemment une analyse des dispositions complexes intégrées par renvoi d’autres régimes législatifs dans la Loi.

L’Annexe II n’a pas été complètement étudiée depuis l’entrée en vigueur de la Loi. En plus, le nombre de dispositions énoncées dans l’Annexe II est en augmentation. Il y avait 40 dispositions dans 33 lois en 1983. Son nombre a doublé – en 2015, l’Annexe II contient 81 dispositions énoncées dans 58 lois^{Note en bas de page 76}.

En outre, bon nombre des dispositions figurant dans l’Annexe II, et que l’on trouve dans d’autres lois, peuvent ne pas être nécessaires^{Note en bas de page 77}. Dans de nombreux cas, les exceptions générales disponibles dans la Loi protègent adéquatement l’information en question^{Note en bas de page 78}.

On ne sait pas dans quelle mesure la commissaire peut exercer sa surveillance indépendante sur l’application des dispositions énoncées dans l’Annexe II. Par exemple, quand une disposition provenant d’une autre loi énoncée dans l’Annexe II inclut également un autre moyen d’accéder à l’information, la jurisprudence laisse entendre qu’un demandeur peut avoir besoin de tenter d’obtenir la divulgation dans le cadre de cette loi plutôt que dans le cadre de la Loi^{Note en bas de page 79}.

Le résultat de ces questions est que le droit d’accès est dilué dans un régime qui est complexe et incomplet. C’est la raison pour laquelle les commissaires à l’information et les parlementaires ont recommandé, à plusieurs reprises, l’abrogation de l’article 24 et de l’Annexe II^{Note en bas de page 80}.

Afin de régler ces questions, il faut entreprendre un examen complet de toutes les dispositions énoncées dans l’Annexe II ou de toutes les dispositions des autres lois limitant le droit d’accès à l’information. Toute information qui peut être protégée adéquatement par une exception générale qui existe déjà dans la Loi devrait être abrogée. Pour toute information qui ne serait pas protégée par une exception générale, une nouvelle exception particulière et limitée, devrait être ajoutée à la Loi. Tout ceci doit être élaboré en conformité avec les considérations ayant été exposées au début de ce chapitre^{Note en bas de page 81}.

La commissaire s’attend à ce que la nécessité de nouvelles exceptions se présente seulement dans des circonstances très limitées. Tout examen doit être effectué et toute décision visant à ajouter une nouvelle exception doit être prise en consultation avec la commissaire, à titre consultatif (voir le chapitre 5).

Exceptions et exclusions pour les institutions assujetties à la Loi à la suite de la Loi fédérale sur la responsabilité

En 2006, la couverture de la Loi a été étendue à un certain nombre de sociétés d’État, agents du Parlement, fondations et à une série d’autres organismes dans le cadre de la Loi fédérale sur la responsabilité^{Note en bas de page 82}.

Les sociétés d’État sont détenues et contrôlées par le gouvernement. Elles peuvent exercer leurs activités sur un marché concurrentiel et bénéficier d’un financement public direct ou indirect. Parmi les exemples figurent la Société Radio-Canada, la Société canadienne des postes et VIA Rail Canada.

Les agents du Parlement disposent de mandats statutaires particuliers qui exigent d’eux qu’ils procèdent à des enquêtes, à des vérifications ou à d’autres mesures de vérification du respect de la loi et des règlements en rapport avec les institutions fédérales et les particuliers. Parmi les exemples figurent la commissaire à l’information, le vérificateur général et le commissaire à la protection de la vie privée.

La Loi fédérale sur la responsabilité a ajouté un certain nombre d’exceptions et d’exclusions à la Loi. Dans la plupart des cas, ces nouvelles limites protègent des renseignements qui relèvent d’exceptions existantes. Ces modifications ont introduit un régime disparate de protection à la Loi.

Le tableau suivant expose les nouvelles exceptions : sept d’entre elles sont des exceptions obligatoires sans qu’il n’y ait aucune nécessité de faire la preuve du préjudice que causerait la communication, ne sont pas limitées dans le temps et ne prévoient aucune primauté de l’intérêt public ou disposition dérogatoire relative au consentement. Quatre exceptions sont discrétionnaires, mais ne contiennent pas des critères subjectifs et une protège les documents pendant 15 ans. Il contient également deux exclusions propres à une institution.

Nouvelles exceptions adoptées dans le cadre de la Loi fédérale sur la responsabilité.
Exceptions obligatoires et fondées sur un critère objectif
Article	Exception	Institutions
Art. 16.1	Documents se rapportant à des examens, enquêtes et vérifications	Vérificateur général Commissaire aux langues officielles Commissaire à l’information Commissaire à la protection de la vie privée
Art. 16.2	Documents se rapportant à des enquêtes	Commissaire au lobbying
Art. 16.4	Documents se rapportant à des enquêtes et à des conciliations	Commissaire à l’intégrité du secteur public
Art. 16.5	Documents relatifs à la Loi sur la protection des fonctionnaires divulgateurs d’actes répréhensibles	Toutes les institutions fédérales
Art. 20.1	Conseils ou renseignements en matière d’investissement	Office d’investissement des régimes de pensions du secteur public
Art. 20.2	Conseils ou renseignements en matière d’investissement	Office d’investissement du régime de pensions du Canada
Art. 20.4	Contrat de service d’un artiste de spectacle ou identité d’un donneur.	Corporation du Centre national des Arts
Exceptions discrétionnaires et fondées sur un critère objectif
Art. 16.3	Enquêtes et examen dans le cadre de la Loi électorale du Canada	Directeur général des élections
Art. 16.31	Enquêtes et examens dans l’exercice des fonctions du commissaire aux élections fédérales dans le cadre de la Loi électorale du CanadaNote en bas de page 83	Directeur des poursuites pénales
Art. 18.1	Intérêts économiques de certaines institutions fédérales	La Société canadienne des postes Exportation et développement Canada Office d’investissement des régimes de pensions du secteur public VIA Rail Canada
Art. 22.1	Rapport préliminaire de vérifications internes (de moins de 15 ans)	Toutes les institutions fédérales
Nouvelles exclusions
Article	Exclusion	Institutions
Art. 68.1	Renseignements qui se rapportent à des activités de journalisme, de création ou de programmation, à l’exception des renseignements qui ont trait à l’administration.	Société Radio-Canada
Art. 68.2	Renseignements qui relèvent de l’institution, à l’exception de ceux qui ont trait à son administration ou à l’exploitation de toute installation nucléaire.	Énergie atomique du Canada limitée

La plupart des renseignements qui entrent dans le cadre de ces nouvelles limites seraient assujettis aux exceptions de la Loi qui s’appliquent à toutes les institutions fédérales. Ces ajouts ont introduit un niveau plus élevé de complexité dans la Loi et ont conduit les institutions à appliquer simultanément de nombreuses exceptions ainsi que des exceptions qui se chevauchent.

Lorsque la Loi fédérale sur la responsabilité a été déposée, le commissaire à cette époque a soutenu que la plupart des nouvelles limites n’étaient pas nécessaires et devraient être abrogées^{Note en bas de page 84}.

Ces exceptions et exclusions propres aux institutions devraient être étudiées afin de déterminer si elles sont nécessaires pour protéger les intérêts en question.