Examen de la Loi sur la protection des renseignements personnels - Soumission de la Commissaire à l’information au Ministère de la Justice (2021)

Monsieur le Ministre,

Je vous remercie de m’avoir donné l’occasion de contribuer à cette étape de l’examen de la Loi sur la protection des renseignements personnels réalisé par Justice Canada. Tout comme les commentaires que j’avais formulés en 2019, à l’occasion de la discussion technique ciblée de Justice Canada sur la Loi sur la protection des renseignements personnels, les commentaires qui suivent se limiteront aux sujets qui ont une incidence sur la Loi sur l’accès à l’information.

Parmi les sujets soulevés dans le document de discussion de Justice Canada, mes commentaires portent sur les définitions de termes clés qui ont un lien avec la Loi sur l’accès à l’information, à savoir « renseignements personnels » et renseignements personnels « auxquels le public a accès ». La définition de « renseignements personnels » est particulièrement importante, car l’exception la plus souvent invoquée au titre de la Loi sur l’accès à l’information est celle visant les renseignements personnels. Outre ces définitions, le reste de mes commentaires porte sur d’autres sujets abordés dans le document de discussion.

Mes commentaires visent à trouver un juste équilibre entre le droit d’accès et la protection de la vie privée. Je serais heureuse de formuler d’autres commentaires sur ces sujets, entre autres, à des étapes ultérieures du présent examen et dans le cadre de l’étude d’un projet de loi par la suite.

Principales questions

1. Définition de « renseignements personnels »

a) Préciser les cas où un individu est identifiable

Selon le document de discussion, il faudrait définir des critères pour établir l’identifiabilité, en gardant à l’esprit l’importance de s’adapter au contexte. Je suis d’accord que « différentes considérations pourraient être appropriées selon les circonstances », comme il est mentionné dans le document de discussion.

Je suis d’avis que toute modification législative devrait être conforme à la norme juridique concernant l’identifiabilité. La norme juridique dans ce cas est le test des « fortes possibilités » :

Les renseignements seront des renseignements concernant un individu identifiable lorsqu’il y a de fortes possibilités que l’individu puisse être identifié par l’utilisation de ces renseignements, seuls ou en combinaison avec des renseignements d’autres sources.¹

Dans une décision rendue en 2019 au titre de la Loi sur l’accès à l’information, la Cour fédérale a conclu que le test des « fortes possibilités » vise à établir s’il y a « une possibilité qui dépasse une spéculation ou une “simple possibilité”, sans être “plus susceptible de se produire que l’inverse” (c.-à-d. qui ne doit pas être “probable” selon la prépondérance des probabilités)² ».

Des questions se posent concernant le point de vue à partir duquel l’identifiabilité doit être établie, notamment la question de savoir qui a accès aux « autres renseignements disponibles ». La décision rendue par la Cour fédérale en 2019 a fourni des précisions sur ces points, dans le contexte d’un recours au titre de la Loi sur l’accès à l’information :

• Les renseignements confidentiels qui sont en la possession d’une institution fédérale ne peuvent pas être considérés comme « disponibles » aux fins de l’analyse de l’identifiabilité;
• Le fait qu’une personne peut s’identifier elle-même à partir de renseignements communiqués ne fait pas de ces renseignements des « renseignements personnels »;
• On ne peut toutefois pas limiter la portée des « renseignements disponibles » aux renseignements qui sont accessibles au public, ou même à des membres bien informés du public. Au lieu de cela, les renseignements détenus par un sous-groupe de la population, y compris un employeur privé, peuvent être considérés comme « disponibles » selon les circonstances³.

Recommandation 1 – Les modifications ayant trait au test relatif à l’identifiabilité devraient être conformes au test des « fortes possibilités » dans la jurisprudence.

b) Introduire une approche de mise en équilibre pour les cas où des renseignements personnels rendraient compte des points de vue et des opinions d’une personne sur une autre

Le document de discussion propose une approche de mise en équilibre plus nuancée et souple à appliquer lorsque des renseignements sont les renseignements personnels de plusieurs individus. Comme il est souligné dans le document de discussion : « Selon l’actuelle définition de “renseignements personnels”, les opinions ou les points de vue déclarés d’un individu A sur un individu B sont considérés comme des renseignements personnels aussi bien de l’individu B que de l’individu A. » Et plus loin dans le document, il est précisé ce qui suit : « Toutefois, dans certaines circonstances, il peut être plus important de protéger la confidentialité de l’opinion d’une personne sur une autre – par exemple, dans le contexte d’allégations et d’enquêtes en matière de harcèlement. »

Je suis d’avis que cette approche nuancée et souple mérite d’être étudiée et je serais heureuse d’en commenter les détails, le cas échéant.

c) Supprimer les exceptions prévues aux alinéas 3j) à m) de la définition

Ces exceptions s’appliquent aux fins des articles 7, 8 et 26 de la Loi sur la protection des renseignements personnels et de l’article 19 de la Loi sur l’accès à l’information. Dans le document de discussion, on semble suggérer de simplifier la définition de « renseignements personnels » en supprimant ces alinéas et en modifiant les articles susmentionnés en conséquence.

Si je comprends bien, on vise à simplifier la définition de « renseignements personnels », et non à modifier considérablement la portée de ces exceptions. Je tiens à souligner l’importance de ces exceptions, qui, selon le document de discussion, existent essentiellement pour des « motifs d’intérêt public ». Leur incidence pratique sur la Loi sur la protection des renseignements personnels et sur la Loi sur l’accès à l’information ne devrait pas être affaiblie, et toute modification éventuelle devrait faire en sorte qu’elle ne l’est pas.

Recommandation 2 – Les modifications apportées aux alinéas 3j) à m) ne devraient pas changer la loi actuelle; ces exceptions devraient continuer d’être des exceptions à la définition de « renseignements personnels » aux fins de l’application des dispositions susmentionnées.

d) Fusionner les exceptions prévues aux alinéas 3j) et 3j.1) aux fins d’harmonisation et de transparence

Même si ce point n’est pas soulevé dans le document de discussion, je crois qu’il devrait être envisagé.

Bien que l’alinéa 3j) prévoie une exception visant les renseignements concernant des cadres ou employés, actuels ou anciens, d’une institution fédérale et portant sur leur poste ou leurs fonctions, l’alinéa 3j.1) prévoit une exception plus précise pour les renseignements concernant les conseillers et le personnel ministériels. Plus précisément, l’alinéa 3j.1) s’applique seulement au fait même qu’un individu soit ou ait été tel, et à ses nom et titre, en ce qui concerne les documents créés le 21 juin 2019 ou après.

Je suis d’avis que la portée de l’exception relative aux conseillers et au personnel ministériels devrait davantage correspondre à l’alinéa 3j).

Recommandation 3 – Des modifications aux alinéas 3j) et 3j.1) devraient être envisagées afin de favoriser une meilleure transparence. Plus précisément, les conseillers ou le personnel ministériels devraient être ajoutés à l’alinéa 3j), et l’alinéa 3j.1) devrait être supprimé.

e) Exclure les coordonnées d’entreprises et professionnelles de la définition

À ce sujet, on trouve la proposition suivante dans le document de discussion : « La Loi pourrait préciser que les renseignements qui concernent principalement une entreprise ne constituent pas des “renseignements personnels” ».

Sur le fond, je suis d’accord avec cette proposition. Dans le cadre de l’examen de la Loi sur l’accès à l’information, j’ai proposé deux façons d’aborder la question des coordonnées d’entreprises et professionnelles : soit permettre la communication de ces renseignements en vertu de la Loi sur l’accès à l’information, soit les exclure de la définition de « renseignements personnels » dans la Loi sur la protection des renseignements personnels. À mon avis, la communication des nom, titre, numéro de téléphone et adresse d’une personne devrait généralement être permise lorsque cette information est de nature professionnelle.

Je suis d’avis que la définition des coordonnées d’entreprises et professionnelles devrait comprendre des exemples de renseignements qui concernent principalement une entreprise. Ces exemples permettraient de préciser la portée de la définition, sans toutefois altérer la nature contextuelle de l’analyse.

Recommandation 4 – Le nom, le titre, l’entreprise ainsi que le numéro de téléphone et l’adresse professionnels d’une personne devraient être donnés comme exemples de renseignements qui concernent principalement une entreprise.

2. Définition de « renseignements personnels auxquels le public a accès »

Dans le cadre de l’établissement d’un cadre à jour en ce qui a trait aux renseignements personnels auxquels le public a accès, on propose dans le document de discussion une définition de « renseignements personnels auxquels le public a accès ». Cette définition pourrait avoir une incidence sur la Loi sur l’accès à l’information, qui contient une exception discrétionnaire à l’exception visant les renseignements personnels à l’alinéa 19(2)b). Cette disposition permet la communication de renseignements personnels auxquels le public a accès et est régulièrement utilisée pour communiquer de l’information au titre de la Loi sur l’accès à l’information.

Je crains qu’une définition trop restrictive de « renseignements personnels auxquels le public a accès » ne limite l’utilité de l’alinéa 19(2)b) de la Loi sur l’accès à l’information, ce qui nuirait à l’équilibre entre les deux objectifs, soit de permettre l’accès et de protéger la vie privée.

La définition de « renseignements personnels auxquels le public a accès » proposée dans le document de discussion s’avère trop restrictive en raison des trois cas particuliers qui la circonscrivent : 

• premièrement, lorsqu’ils ont été manifestement rendus publics par la personne à laquelle ils se rapportent;
• deuxièmement, lorsqu’ils sont largement et continuellement accessibles à tous les membres du public et que la personne n’a pas d’attente raisonnable en matière de respect de la vie privée relativement aux renseignements en question;
• troisièmement, lorsqu’une autre loi fédérale ou un règlement exige que les renseignements soient accessibles au public.

Cette définition comporte des restrictions qui vont à l’encontre de la définition de « renseignements personnels auxquels le public a accès » utilisée en common law. Des expressions comme « manifestement rendus publics », « largement et continuellement accessibles à tous les membres du public » et « la personne n’a pas d’attente raisonnable en matière de respect de la vie privée » illustrent bien cette situation. (Mise en relief ajoutée.)

La Cour d’appel fédérale interprète « renseignements personnels auxquels le public a accès » de manière beaucoup plus large. Dans une décision rendue en 2015, elle a estimé que les mots employés s’entendent de « ce qui est mis à la disponibilité de l’ensemble des citoyens ou de ce à quoi ils ont accès⁴ » (dans le contexte du paragraphe 69(2) de la Loi sur la protection des renseignements personnels). Ainsi, en tirant cette conclusion, elle les considérait comme étant « relativement précis et non-équivoques [sic] ». D’autre part, dans une décision rendue en 2007, dans le contexte de l’alinéa 17(2)d) de la Loi sur la statistique, de l’avis des juges majoritaires de la Cour d’appel fédérale, ces mots signifient que les renseignements sont à la disposition d’« une partie de la population⁵ ». 

Il s’ensuit que l’adoption de la définition proposée dans le document de discussion restreindrait de façon appréciable la définition de « renseignements personnels auxquels le public a accès » comparativement à celle utilisée en common law. Je comprends que les médias sociaux et la numérisation accrue de l’information ont changé la nature, le type et la quantité de renseignements personnels auxquels le public a accès aujourd’hui, et que le document de discussion propose des solutions à d’importantes questions. Je crois que ces questions peuvent être réglées de manière satisfaisante dans le cadre de la Loi sur la protection des renseignements personnels, ne serait-ce qu’avec une définition moins restrictive du terme « renseignements personnels auxquels le public a accès ». 

Par ailleurs, je remarque que, dans une autre section du document de discussion, des règles sont proposées quant à l’utilisation et à la communication de renseignements personnels auxquels le public a accès, et il est suggéré, à juste titre, que la Loi sur la protection des renseignements personnels :

[…] pourrait assurer la compatibilité de son approche à l’égard des renseignements personnels auxquels le public a accès avec celle de la Loi sur l’accès à l’information – la Loi sur la protection des renseignements personnels ne devrait pas protéger les renseignements auxquels le public a accès d’une manière incompatible avec le droit d’accès du public à ces renseignements en vertu de la Loi sur l’accès à l’information. (Mise en relief ajoutée.)

Recommandation 5 – La définition de « renseignements personnels auxquels le public a accès » devrait être moins restrictive que celle envisagée dans le document de discussion de manière à ce qu’elle s’harmonise avec la jurisprudence pertinente et assure un juste équilibre entre la protection de la vie privée et le droit d’accès.

Autres questions

3. Cas où la communication est autorisée en vertu du paragraphe 8(2) de la Loi sur la protection des renseignements personnels

Les modifications au paragraphe 8(2) de la Loi sur les renseignements personnels proposées dans le document de discussion auront des incidences sur les cas où la communication est autorisée en vertu de l’alinéa 19(2)c) de la Loi sur l’accès à l’information. Cette dernière disposition consiste en une exception discrétionnaire à l’exception visant les renseignements personnels qui permet la communication lorsqu’elle est conforme à l’article 8 de la Loi sur la protection des renseignements personnels. Je limite donc mes commentaires à quelques cas liés au paragraphe 8(2) de la Loi sur la protection des renseignements personnels, qui précisent les circonstances dans lesquelles les renseignements personnels peuvent être communiqués sans le consentement de la personne qu’ils concernent. 

a) Prévoir des autorisations, y compris pour communiquer avec un proche parent

Il est proposé dans le document de discussion de « prévoir des autorisations concernant a [sic] l’utilisation ou la communication lorsque celles-ci sont raisonnablement requises », y compris « pour communiquer avec un parent ou avec toute autre personne avec qui il serait raisonnable de communiquer si un individu est blessé ou malade. » 

Dans le cadre de l’examen du système d’accès⁶, j’ai recommandé une modification à la Loi sur l’accès à l’information pour permettre aux institutions de communiquer les renseignements personnels d’une personne décédée à son conjoint ou à un proche parent. De même, je suggère d’ajouter les motifs de compassion à la liste des circonstances autorisant la communication en vertu du paragraphe 8(2) de la Loi sur la protection des renseignements personnels.

Recommandation 6 – Il faudrait envisager l’ajout d’un alinéa sur les motifs de compassion au paragraphe 8(2) de la Loi sur la protection des renseignements personnels.

b) Modifications visant à ajuster la définition de « renseignements personnels »

De telles modifications sont présentées dans le document de discussion afin de refléter la suppression des alinéas 3j) à m) de la définition de « renseignements personnels », lesquels servent d’exceptions à cette définition pour l’application de dispositions précises de la Loi sur la protection des renseignements personnels et de la Loi sur l’accès à l’information. Toutefois, j’ai des préoccupations quant à la proposition puisqu’elle pourrait affaiblir les effets de ces exceptions.

Le fait d’ajouter les renseignements actuellement visés aux alinéas 3j) à m) au paragraphe 8(2) de la Loi sur la protection des renseignements personnels uniquement pour autoriser leur communication (ou leur non-communication) modifierait sensiblement la loi. Cet ajout permettrait aux institutions de refuser de communiquer de tels renseignements, en vertu du paragraphe 8(2) de la Loi sur la protection des renseignements personnels. À l’heure actuelle, les institutions n’ont pas la possibilité de refuser la communication de ces renseignements en vertu du paragraphe 8(2) de la Loi sur la protection des renseignements personnels, du fait qu’ils sont visés par une exception à la définition de renseignements personnels pour l’application de ce paragraphe⁷.

Recommandation 7 – Tel qu’il a été mentionné à la recommandation 2, toute modification devrait faire en sorte que la loi, dans la mesure où elle se rapporte aux alinéas 3j) à m) et dans le contexte de l’article 8 de la Loi sur la protection des renseignements personnels, ne soit pas modifiée sur le fond.

c) En ce qui concerne l’alinéa 8(2)m), offrir une certaine souplesse en cas de circonstances imprévues

Comme il est mentionné dans le document de discussion, on envisage de remplacer l’alinéa 8(2)m) de la Loi sur la protection des renseignements personnels par une nouvelle disposition, ce qui permettrait la communication de renseignements personnels lorsqu’elle serait « raisonnablement requise » dans l’intérêt public. Le cadre permettant d’établir si tel est le cas tiendrait compte de quelques considérations clés. 

Dans l’ensemble, je suis d’accord avec cette proposition, puisque l’alinéa 8(2)m), dans sa version actuelle, n’offre pas la souplesse qui, à mon sens, serait de mise, en raison des restrictions qu’il renferme. Plus particulièrement, le sous-alinéa 8(2)m)i) exige que les raisons d’intérêt public justifient nettement une éventuelle violation de la vie privée pouvant découler de la communication, et le sous-alinéa 8(2)m)(ii) exige que l’individu concerné en tire un avantage certain.

À mon avis, un important concept visant à établir si la communication est « raisonnablement requise » dans l’intérêt public consiste à établir si la communication est susceptible de constituer une invasion injustifiée de la vie privée de la personne. Ce concept se rapporte aux principaux facteurs (iii) et (iv) soulevés dans le document de discussion. J’ai discuté de ce concept auparavant dans le cadre de l’examen du système d’accès, plus précisément dans le contexte de l’exception visant les renseignements personnels de la Loi sur l’accès à l’information.  

Recommandation 8 – Les modifications concernant l’alinéa 8(2)m) devraient être prises en considération afin d’assurer une meilleure souplesse.

4. Accorder un rôle plus important aux renseignements personnels anonymisés

Comme il est suggéré dans le document de discussion, les institutions fédérales « pourraient bénéficier d’une plus grande souplesse quant à l’utilisation et à la communication de renseignements personnels qui ont été soumis à un processus établi de suppression des éléments d’identification personnelle. » 

Je suis favorable à cette idée qui s’inscrit dans le cadre de la Loi sur l’accès à l’information pour ce qui est d’établir s’il s’agit de renseignements personnels au sens du paragraphe 19(1) et si des renseignements dans un document contenant des renseignements personnels peuvent être communiqués en vertu de l’article 25.

Les renseignements personnels qui sont correctement anonymisés ne correspondent plus à des renseignements personnels. Cette pratique devrait être préconisée en vue d’assurer un juste équilibre entre le droit d’accès et la protection de la vie privée, tant dans le cadre de la Loi sur l’accès à l’information que dans d’autres contextes.

Conclusion

Je vous remercie à nouveau de cette occasion de commenter le document de discussion. Je me ferai un plaisir de présenter d’autres commentaires et témoignages au cours du processus d’examen de la Loi sur la protection des renseignements personnels. 

Si vous avez des questions ou désirez plus d’information du Commissariat, veuillez communiquer avec Vanessa Moss-Norbury, gestionnaire, Politiques et Affaires parlementaires, au 819‑994‑1891 ou à vanessa.moss-norbury@ci-oic.gc.ca.

Je vous prie d’agréer, Monsieur, l’expression de mes sentiments les meilleurs.

La Commissaire à l’information du Canada,
Caroline Maynard

c. c. Daniel Therrien
Commissaire à la protection de la vie privée du Canada
30, rue Victoria, 1er étage
Gatineau (Québec)  K1A 1H3