Article 21: Avis ou recommendations

Observations préliminaires 

La Loi sur l'accès à l'information, L.R.C. 1985, ch. A-1 (la Loi), prévoit que les citoyens canadiens et les résidents permanents au sens de la Loi sur l'immigration ainsi que toute personne ou société présente au Canada ont droit d'avoir accès à la plupart des documents relevant du gouvernement fédéral. Plus précisément, la Loi prévoit que sont accessibles tous les renseignements contenus dans les documents relevant des institutions fédérales énumérées à l'annexe I, à moins qu'une disposition expresse de la Loi ne permette ou ne prescrive aux responsables des institutions de refuser la communication ou que les dossiers ou une partie de ceux-ci ne soient exclus sous le régime de l'article 68 ou 69.

L'exception prévue à l'article 21 est une exception discrétionnaire fondée sur un critère objectif. Elle implique un processus à deux étapes au cours duquel le responsable d'institution doit évaluer deux éléments distincts. Il lui faut, premièrement, déterminer si le document appartient à la catégorie de documents visée par l'exception et, deuxièmement, exercer son pouvoir discrétionnaire de décider de communiquer ou non les renseignements en établissant si l'intérêt public lié à la divulgation est plus important que les conséquences qui, d'après son évaluation, en découleraient.

Lorsqu'on examine l'application d'une exception discrétionnaire comme celle prévue à l'article 21, il importe de se rappeler qu'il incombe à l'institution fédérale de démontrer non seulement que les renseignements sont visés par l'exception, mais également que le responsable de l'institution ou son représentant a exercé son pouvoir discrétionnaire d'une façon régulière lorsqu'il a décidé de ne pas communiquer les renseignements. Si la preuve n'établit pas que le responsable de l'institution a examiné la question de savoir s'il y avait lieu de communiquer ou non les renseignements visés par une exception discrétionnaire, ou si la preuve relative aux motifs pour lesquels il a décidé de refuser la communication indique qu'il s'est basé sur des facteurs ou des considérations non pertinents ou déraisonnables ou que la décision n'est pas conforme à l'objet de la Loi (à savoir élargir l'accès aux renseignements du gouvernement, sous réserve d'exceptions précises et limitées), le commissariat et la Cour fédérale dans le cadre d'un contrôle judiciaire peuvent mettre en doute ou infirmer la décision de refuser la communication.

L'enquête sur les raisons de l'exercice par le responsable d'institution de son pouvoir discrétionnaire en faveur du refus de la communication des renseignements décrits à l'article 21 constituera une composante extrêmement importante de toute enquête touchant l'article 21. Il en est ainsi parce que l'article 21 décrit une très large catégorie de documents portant sur beaucoup d'aspects des choix politiques, des négociations et des opérations internes du gouvernement. Dans une décision portant sur les alinéas 21(1)a) et b), la Cour fédérale a défini les intérêts opposés qui sous-tendent l'exception prévue à l'article 21 et les principes d'ouverture et de transparence qui constituent la base de la Loi sur l'accès à l'information dans son ensemble :

[TRADUCTION] Malgré l'importance de l'ouverture gouvernementale comme mesure de protection contre l'abus de pouvoir et comme condition nécessaire de l'imputabilité démocratique, il est également clair que l'on doit laisser aux gouvernements une certaine mesure de confidentialité dans le processus d'établissement des politiques. Le fait de permettre ou d'exiger la divulgation des conseils donnés par des fonctionnaires, soit à d'autres fonctionnaires ou aux ministres, et la communication de délibérations confidentielles au sein de la fonction publique au sujet de choix stratégiques auraient pour effet d'éroder la capacité gouvernementale de définir et de justifier ses politiques.

Forcer les ministres et leurs conseillers à soumettre à l'examen du public l'évolution que connaissent à l'interne les politiques éventuellement adoptées constituerait un fardeau intolérable. La divulgation de ce genre d'éléments révélerait au sein du processus d'établissement des politiques une foule de faux départs, d'impasses, de virages inopportuns, de changements d'avis, ainsi que la demande et le rejet de conseils, la réévaluation des priorités et les changements de pondération de l'importance relative des facteurs pertinents à l'examen plus attentif d'un problème. Dans les mains de journalistes ou d'opposants politiques, il s'agirait d'une huile jetée sur un feu qui pourrait détruire rapidement la crédibilité et l'efficacité du gouvernement.

En contrepartie, les principes démocratiques exigent évidemment que la population - ce qui signifie souvent les représentants d'intérêts particularistes - soit autorisée à exercer la plus grande influence possible sur l'établissement des politiques. Sans un certain degré d'ouverture de la réflexion gouvernementale sur les questions de politique publique, et faute d'accès aux renseignements pertinents concernant les processus gouvernementaux, la participation du public perdra nécessairement en efficacité. Conseil canadien des œuvres de charité chrétiennes c. Canada (Ministre des Finances), (C.F. 1re inst., 19 mai 1999, inédit).

Après avoir pris note du très large éventail de documents tombant sous la coupe des alinéas 21(1)a) et b), le tribunal a indiqué que la Loi laissait au responsable de l'institution, sujet à l'examen et aux recommandations du Commissaire à l'information, « le pouvoir discrétionnaire de décider quels documents parmi cette vaste gamme de documents qui sont visés par ces alinéas pourraient être divulgués sans porter atteinte à l'efficacité du gouvernement ». Comme le tribunal a peu à dire quant à l'exercice de ce pouvoir discrétionnaire, il est donc très important que notre bureau enquête sur la façon dont les responsables d'institution ont exercé leur faculté de ne pas divulguer de renseignements aux termes de l'article 21.

Au moment d'enquêter sur l'exercice du pouvoir discrétionnaire d'un responsable d'institution aux termes de l'article 21, les facteurs énoncés ci-dessus par le tribunal faciliteront l'évaluation des raisons des refus de communiquer des renseignements en regard des fins de l'article 21 et des principes d'ouverture qui sous-tendent la Loi en général. Le tribunal a indiqué un axe possible d'enquête dans l'examen de l'exercice du pouvoir discrétionnaire : déterminer la possibilité de divulguer l'information sans porter atteinte à « l'efficacité du gouvernement ». Un autre axe d'analyse de l'exercice du pouvoir discrétionnaire consisterait à déterminer si et dans quelle mesure la divulgation peut nuire aux prises de décisions et aux négociations gouvernementales. Les questions présentées en fin de chapitre (« Grids ») indiquent des champs d'enquête particuliers permettant d'examiner à cette lumière l'exercice du pouvoir discrétionnaire prévu à l'article 21.

Les commentaires qui suivent s'inspirent largement des lignes directrices du Conseil du Trésor, mais malgré l'existence de similitudes avec ce dernier document, ils s'en écartent sensiblement quant à l'exercice du pouvoir discrétionnaire et aux consultations.

2) Alinéa 21(1)a)  :

• Conditions d'application : Il s'agit d'une exception discrétionnaire fondée sur un critère objectif, qui s'applique aux avis ou recommandations portant sur les activités et les politiques du gouvernement, à l'échelon ministériel ou à un autre échelon relevant du Cabinet. Pour que l'exception soit applicable au document (ou à des extraits pertinents de celui-ci), il doit satisfaire aux conditions suivantes :

Conseil canadien des œuvres de charité chrétiennes c. Canada (Ministre des Finances), (C.F. 1re inst., 19 mai 1999, inédit).

• La Section de première instance de la Cour fédérale a conclu que les documents qui renferment des renseignements de nature factuelle ou statistique, ou qui expliquent le contexte d'une politique ou d'une disposition législative actuelle, ne tomberaient pas dans le cadre des alinéas 21(1)a) ou b). En revanche, la Cour a décidé que les documents internes qui « analysent un problème, et dont la première étape consiste à identifier le problème, ensuite à passer en revue une gamme de solutions pour se terminer par l'énoncé de recommandations spécifiques de changement » relèveraient vraisemblablement de l'alinéa 21(1)a) ou b).

a)   Le document doit avoir pour objet de donner des avis ou de formuler des recommandations à une institution fédérale ou à un ministre :

Il faut examiner le document lui-même ainsi que son contexte pour en établir la véritable nature.

• Paragraphe 21(1) : Le fait que de nombreuses communications entre fonctionnaires puissent être considérées comme des avis ou des recommandations ne doit pas faire conclure que le paragraphe 21(1) permet d'en refuser systématiquement la divulgation. L'exception vise à protéger la libre circulation des avis et recommandations dans le cadre du processus de délibération lié aux prises de décisions et à l'élaboration de politiques gouvernementales1 - c.-à-d. lorsque la divulgation risquerait d'avoir un effet préjudiciable.
• (Ordonnance révisée de l'Ontario R-970003 par Tom Mitchinson (le 21 mai 1998). Il a été établi dans nombre d'ordonnances précédentes qu'aux fins du paragraphe 13(1), les avis ou les recommandations doivent contenir plus que de simples renseignements. Pour être admissibles comme « avis » ou comme « recommandations », les renseignements contenus dans les documents doivent toucher une proposition concernant un plan d'action à venir, laquelle sera éventuellement acceptée ou refusée par son destinataire au cours du processus de délibération. Les renseignements qui permettraient de tirer des déductions exactes sur la nature des avis donnés ou des recommandations formulées sont également visés comme exceptions prévues au paragraphe 13(1) de la Loi.
• «avis» : Aux fins du paragraphe 21(1), les «avis» doivent énoncer plus qu'une simple opinion. De façon générale, les avis contiennent une proposition concernant un plan d'action à venir, laquelle sera éventuellement acceptée ou refusée par son destinataire au cours du processus de délibération.2 Par exemple, les mots «À mon avis, le ministère X n'a pas suivi la procédure Y» ne constituent pas un avis parce qu'ils n'ont pas trait à une action. Cependant, la phrase suivante : «À mon avis, le ministère X devrait être soumis à une surveillance parce qu'il ressort de mon examen qu'il n'a pas suivi la procédure Y» pourrait être qualifiée d'avis car elle fournit une opinion concernant une action.
• «recommandations» : Les «recommandations», aux fins du paragraphe 21(1), sont simplement une autre forme d'avis. Elles s'entendent de «l'action de conseiller avec insistance».3 Les deux éléments constitutifs des avis doivent donc être présents.

b)   Lorsque des documents contiennent des expressions comme «Je vous conseille de» ou «Je vous recommande de» :

C'est-à-dire lorsque les renseignements se présentent sous la forme d'avis ou de recommandations en raison de l'emploi de mots suggérant au lecteur que l'auteur voulait donner un avis ou formuler une recommandation, on peut présumer que c'était bien là l'intention poursuivie, mais cela ne dispense pas de se demander si une personne raisonnable - c'est-à-dire le destinataire - ou un juge - aurait conclu selon la prépondérance des probabilités (la norme de preuve prévue à l'article 48) que les exigences de l'alinéa 21(1)a) ont été respectées, savoir que le document contenait une opinion et proposait une conduite. Toutefois, le critère fondamental demeure celui de savoir si le document renferme des avis ou des recommandations. Si la présomption ne se vérifie pas, il ne s'agit pas d'avis.

c)   Il arrive que le gouvernement soutienne que des documents ou des parties de documents renferment des avis «implicites» :

La notion d'avis implicite est totalement absente de la Loi. Ainsi, lorsque le gouvernement invoque cet argument, il est quand même indiqué d'examiner si une personne raisonnable aurait conclu que la communication constituait un avis! Dans un tel cas, il convient d'appliquer un critère à deux volets, et les deux volets doivent être établis :

 i)        Quelle était l'intention de l'auteur ou de l'expéditeur du document ? Ressort-il selon la prépondérance des probabilités qu'une personne raisonnable aurait conclu :

• que l'expéditeur, en fait, donnait un avis ou formulait une recommandation, et
• que ce qui constitue l'avis ou la recommandation est facilement identifiable ?

ii)        Une personne raisonnable (un tribunal) aurait-elle conclu selon la prépondérance des probabilités que :

• le destinataire aurait estimé qu'il recevait un avis ou une recommandation, et
• que la portion du document constituant l'avis ou la recommandation est facilement identifiable ?

Si l'un ou l'autre volet du critère ne peut être établi, les renseignements ne constituent pas des avis ou recommandations au sens de l'alinéa 21(1)a). Le Commissariat ne soutient pas que la recommandation ou l'avis doit être susceptible d'une interprétation unique. Il reconnaît que même s'il appert manifestement que quelqu'un tente de donner un avis ou de formuler une recommandation, cette intention peut ne pas ressortir clairement en raison d'un libellé ambigu ou obscur, TOUTEFOIS, avant d'appliquer à son égard l'exception visée à l'alinéa 21(1)a), il importe d'être convaincu qu'il s'agit d'un avis ou d'une recommandation. Il est également possible que l'intention de l'expéditeur soit réellement ambiguë; dans ce cas, la norme de preuve prévue à l'article 48 n'a pas été respectée.

Il doit être établi que la divulgation des renseignements nuirait au processus de délibération du gouvernement.4 Il est possible que la décision du responsable d'institution ne suscite pas l'adhésion, mais si les facteurs dont il a tenu compte - c.-à-d. les motifs fondant l'exercice de son pouvoir discrétionnaire - paraissent bien fondés, sa décision doit être considérée comme valide. Toutefois, si aucune atteinte au processus de délibération n'est démontrée, il convient de communiquer les renseignements.

iii)       L'exception prévue par le présent paragraphe s'applique aux avis et aux recommandations préparés :

• par une institution fédérale (c.-à-d. par des fonctionnaires d'une institution visée à l'annexe I),
• par un ministre ou par son personnel,
• pour une institution fédérale (visée à l'annexe I),
• pour un ministre (par son personnel).

Il importe de souligner que le principe appliqué par le commissariat veut que l'avis ou la recommandation provienne de l'intérieur du gouvernement (à ce sujet voir l'analyse de l'alinéa 21(1)b) ci-dessous).

iv)       Exemples de documents qui constituent des avis ou des recommandations :

• Si le contenu d'un document est exclusivement objectif et factuel, il ne s'agit pas d'avis ou de recommandations. Cependant, toute observation de caractère subjectifpeut être considérée comme un avis si elle exprime l'opinion de l'auteur et constitue une proposition concernant un plan d'action à venir.5
• Une lettre de recommandation constitue un avis ou une recommandation. En effet, sa teneur est essentiellement subjective6 car elle exprime une opinion au sujet d'une personne et recommande celle-ci pour un poste.
• Les circonstances peuvent aider à déterminer si un document renferme des recommandations. Dans l'affaire Couto c. Ville de Longueuil7 , il s'agissait d'établir si un rapport de police se prononçant sur la cause probable d'un accident constituait un avis ou une recommandation. En l'espèce, la Commission québécoise a statué que le rapport était bien visé par l'exception puisqu'il avait été préparé dans le but d'influer sur une décision à prendre (sur l'opportunité de déposer une accusation).

 v)       Exemples de documents qui ne constituent pas des avis ou des recommandations :

• Le rapport d'un enquêteur n'énonçant, au sujet des causes d'un incendie, que des conclusions factuelles et techniques impossibles à séparer de ses observations personnelles ne constitue pas un avis ou une recommandation.8
• Les critères appliqués par un inspecteur pour se former une opinion sur la nature de l'incendie ne constituent pas non plus des avis ou des recommandations. Il s'agit de faits plus que d'opinions.9
• De la même façon, une simple conclusion subjective ne constitue pas un avis ou une recommandation parce qu'il ne s'agit pas d'une proposition au sujet d'un plan d'action à venir.10
• Les observations formulées par les membres d'un comité de sélection relativement à une personne ayant soumis une demande d'emploi ne constituent pas des avis ou des recommandations car il ne s'agit que de conclusions factuelles. Toutefois, les jugements portés sur la valeur du candidat (et sur l'opportunité de l'engager) sont des avis.11
• La décision fondée sur des avis ou recommandations ne peut faire l'objet d'une exception sous le régime de cette disposition12. Les décisions prises à une réunion ne constituent pas non plus des avis ou des recommandations. En outre, si l'avis est intégré à la décision, il n'est plus visé par l'exception prévue à l'alinéa 21(1)a).
• Les commentaires adressés par des membres de la population sur les questions abordées au cours d'une séance de réflexion collective ne constituent pas des avis ou des recommandations aux fins du paragraphe 13(1), même si on peut soutenir qu'ils peuvent être utiles dans la définition des politiques gouvernementales.13 En outre, le travail d'une entreprise de sondage qui résume, analyse et interprète ces séances de réflexion collective ne constitue pas des avis ou des recommandations. Pour que sa production tombe sous la coupe de l'article 13, il faudrait que le consultant pousse cette analyse jusqu'à en faire des avis, des recommandations ou des plans d'action concrets proposés au ministère client.
• Un diagnostic médical n'est pas un avis ou une recommandation parce les éléments d'information dont il est formé ne se distinguent pas des observations médicales elles-mêmes.13 Toutefois, les recommandations médico-administratives (le traitement recommandé) que le médecin formule après avoir établi le diagnostic et qui invitent l'institution fédérale à prendre des décisions au sujet du patient constituent des avis ou recommandations14.
• Les commentaires préparés par d'autres professionnels que les médecins peuvent recevoir le même traitement. Ainsi, un rapport se prononçant sur l'exactitude d'états financiers d'une institution n'est pas un avis ou une recommandation parce qu'il n'a pas pour objet d'aider quelqu'un à prendre une décision.15 Toutefois, les solutions proposées dans un tel rapport peuvent être considérées comme des avis ou recommandations.16
• Finalement, dans l'affaire Deslauriers c. Sous-ministre de la Santé et des Services sociaux du Québec17, la Commission d'accès a précisé ce qui ne constituait pas des avis ou recommandations :
  • la classification de renseignements,
  • la conclusion tirée à partir d'une simple analyse de renseignements généraux factuels,
  • une observation ou une remarque ne contenant pas assez d'éléments pour influer sur une décision,
  • des énoncés factuels,
  • des observations
  • des observations personnelles,
  • des hypothèses ou des questions.

3) Alinéa 21(1)b )

• Conditions d'application : Il s'agit d'une exception discrétionnaire fondée sur un critère objectif qui s'applique aux comptes rendus de consultations ou délibérations où sont concernés des cadres ou employés d'une institution fédérale, un ministre ou son personnel. Pour que l'exception soit applicable, les documents doivent satisfaire aux conditions suivantes :

a)      une institution fédérale doit être concernée. L'institution fédérale est ainsi décrite à l'article 3 de la Loi :

• Tout ministère ou département d'État relevant du gouvernement du Canada, ou tout organisme, figurant à l'annexe I.

Pour que cette condition soit remplie, il suffit qu'une institution fédérale soit concernée. Il n'est pas nécessaire que le ministère ou l'institution invoquant l'exception soit elle-même concerné.

b)      Des gens du gouvernement doivent être concernés :

Les ministres, les membres de leur personnel ou les cadres ou employés d'une institution doivent être activement mêlés aux consultations ou délibérations pour que l'exception visée à l'alinéa 21(1)b) puisse s'appliquer. Ils doivent prendre part aux consultations ou délibérations et non simplement assister en qualité d'observateur à des consultations ou délibérations tenues entre deux personnes ou plus qui ne sont pas cadres ou employés d'une institution fédérale, ministres ou membres de leur personnel au sens de la Loi, ou dans le but d'en faire rapport.

c)   Il doit y avoir un compte rendu des consultations ou délibérations  :18

Le procès-verbal d'une réunion ne faisant état que des décisions prises ne peut être soustrait à la communication sous le régime de l'alinéa 21(1)b), parce que celles-ci sont le résultat des délibérations.

Dans l'affaire Rubin c. Société canadienne d'hypothèques et de logement, [1989] 1 C.F. 265 (C.A.F.), la Cour d'appel n'a pas accepté l'argument voulant que les procès-verbaux des réunions du conseil d'administration et du comité exécutif de la société étaient nécessairement visés en entier par l'exception prévue à l'alinéa 21(1)b). Elle a donc renvoyé à la société la demande d'accès à ces procès-verbaux en lui indiquant qu'elle devait examiner minutieusement les documents et en laissant entendre qu'il aurait été possible de conclure que certaines parties de ceux-ci pouvaient être divulguées.

Cet exemple relatif à l'alinéa 21(1)b) ne s'applique pas aux faits purs, aux questions ou sujets sur lesquels les délibérations ou consultations ont porté ou aux décisions faisant suite à ces délibérations ou consultations. En résumé, l'exception ne couvrirait aucun document ne portant pas sur un échange de vues.19

d)   Au moins deux personnes ci-dessous, doivent être concernées par les consultations ou délibérations  :

• cadres ou employés d'une institution fédérale,
• ministre ou
• personnel d'un ministre.

Il serait illogique qu'un avis ou une recommandation formulée par une personne étrangère au gouvernement ne puisse être protégée par l'exception prévue à l'alinéa 21(1)a), mais puisse jouir de la protection de l'alinéa 21(1)b) si elle a été formulée au cours de consultations ou délibérations auxquelles des gens du gouvernement assistaient.20 L'alinéa 21(1)b) a pour but de permettre la non-communication des comptes rendus intéressant des gens du gouvernement, lorsque leur divulgation porterait atteinte à la capacité fonctionnelle du gouvernement.

e)   La divulgation des renseignements doit être préjudiciable au processus de délibération du gouvernement.

4) Alinéa 21(1)c)  :

• Conditions d'application : Cette exception est une exception discrétionnaire fondée sur un critère objectif qui s'applique aux positions ou projets préparés dans le cadre de négociations menées par le gouvernement du Canada ou en son nom ainsi qu'aux renseignements portant sur les considérations qui y sont liées.

Cette disposition a pour but de protéger les stratégies et tactiques élaborées par ou pour des institutions gouvernementales dans le cadre de négociations. Compte tenu de l'objectif visé, la signification des mots «positions» et «projets» ne devrait soulever aucune difficulté.

Il importe de signaler que les projets ou positions mis au point dans le cadre de négociations ne sont protégés que dans la mesure où des négociations ont lieu ou auront lieu. Si ces documents sont préparés à l'égard de négociations dont la tenue est vaguement possible et pour lesquelles aucune date n'est prévue ou qui ont été totalement abandonnées, l'exception ne saurait s'appliquer (les exceptions prévues à l'article 14 ou 15 peuvent néanmoins être applicables).

Il faut souligner encore que l'alinéa 21(1)c), en plus de protéger les positions et les projets, couvre également les «considérations qui y sont liées». La définition énoncée dans le Nouveau Petit Robert, Dictionnaires le Robert, Paris, 1994 nous semble particulièrement appropriée : «Observations sur un sujet ... Motif, raison que l'on considère pour agir». Ainsi, un dossier décrivant les faits, les circonstances ou les facteurs pris en compte pour l'élaboration de projets et de positions serait également couvert par l'exception. Les considérations doivent concerner directement les projets ou positions.

5) Alinéa 21(1)d)  :

• Conditions d'application : Il s'agit, d'une exception discrétionnaire fondée sur un critère objectif. Elle s'applique aux projets relatifs à la gestion du personnel ou à l'administration d'une institution fédérale qui n'ont pas encore été mis en œuvre et vise à protéger les plans touchant la gestion interne des institutions gouvernementales énumérées à l'annexe I. Seraient, par exemple, soustraits à la communication sous le régime de cette exception, les plans concernant l'abolition de postes, la suppression d'un programme ou la mise en œuvre de nouveaux programmes.

Signalons toutefois que la protection n'est accordée que jusqu'au moment où les plans commencent à être mis en application. De façon générale, la mise en application commence lorsque l'instance finale autorise officiellement le projet et qu'elle donne avis du contenu du plan ou de sa mise en œuvre.

 

6) Alinéa 21(2) :

Le paragraphe 21(2) prévoit deux situations où il n'est pas possible d'invoquer les exceptions visées au paragraphe 21(1).

a)   La première est décrite à l'alinéa 21(2)a). La disposition porte que le paragraphe (1) ne s'applique pas aux documents contenant :

• "le compte rendu ou l'exposé des motifs d'une décision qui est prise dans l'exercice d'un pouvoir discrétionnaire ou rendue dans l'exercice d'une fonction judiciaire ou quasi-judiciaire et qui touche les droits d'une personne."

La fonction gouvernementale étant extrêmement large, elle touche, de multiples façons, un grand nombre de personnes. Bien que le gouvernement tende à réduire son activité réglementaire, il prend encore chaque année des milliers de décisions touchant les droits de chaque citoyen.

Cette disposition vise à faire en sorte que le texte de certaines décisions et les raisons qui les motivent soient accessibles au public. Cependant, il ressort clairement de la décision de la Cour fédérale dans l'affaire Canada (Commissaire à l'information) c. Conseil de la radiodiffusion et des télécommunications canadiennes, [1986] 3 C.F. 413 (1re inst.) que les notes préparatoires et autres communications internes menant à une décision finale ne sont pas visées par l'alinéa 21(2)a) lorsque la décision elle-même ainsi que les motifs la fondant ont déjà été rendus publics.

L'alinéa 21(2)a) ne s'applique pas à tous les types de décision. Le libellé de la disposition indique clairement que seuls deux types de décisions sont visés : les décisions prises dans l'exercice d'un pouvoir discrétionnaire et les décisions rendues dans l'exercice d'une fonction judiciaire ou quasi-judiciaire, à la condition qu'elles touchent les droits d'une personne (les sociétés de personnes et les personnes morales étant considérées comme des personnes).

La «personne» s'entend également des personnes morales et des sociétés de personnes. Elle n'est pas limitée aux seules personnes physiques.

Les paragraphes suivants résument les principes régissant l'application de cette disposition dérogatoire :

• Elle ne s'applique qu'à un «compte rendu ou [à] l'exposé des motifs d'une décision». Par conséquent, les documents d'information, les avis ou les recommandations ayant servi à prendre la décision peuvent normalement être exclus de la communication en vertu du paragraphe 21(1), à moins que le décideur ne les aient intégrés dans sa décision. Par exemple, lorsque le décideur écrit «Entériné» ou «Approuvé» sur l'avis, celui-ci devient la décision et doit être communiqué.
• Pour qu'elle s'applique, l'exercice du pouvoir discrétionnaire ou de la fonction judiciaire ou quasi-judiciaire doit toucher les droits d'une personne. La décision doit donc être exécutoire, c'est-à-dire qu'elle doit avoir un effet juridique sur cette personne (p. ex. le refus de délivrer un permis).
• De façon générale, si une décision touche les droits d'une personne, la règle audi alteram partem s'applique. Cette règle oblige la personne qui prend la décision à entendre toutes les parties. Il ne faut pas, cependant, interpréter cette présomption trop rigoureusement, car il arrive très souvent que des décisions soient prises sans que les règles de justice naturelle soient respectées. Toutefois, il importe de vérifier si la personne touchée a eu l'occasion d'être entendue. Si la réponse est affirmative, il s'agit probablement d'une décision qui a touché les droits de cette personne.
• La disposition vise la fonction judiciaire (pouvoir judiciaire qui touche les droits d'une personne) ou quasi-judiciaire (une recommandation non expressément fondée sur une loi ou un règlement, mais qui touche les droits d'une personne).
• On peut dire, pour décrire cette disposition de façon simple, qu'elle vise les comptes rendus ou les exposés de décisions judiciaires ou quasi-judiciaires. Quelqu'un avait-il le pouvoir de rendre une décision concernant une personne ou de refuser ou permettre à quelqu'un de faire quelque chose.

b)   La seconde situation où il n'est pas possible de se prévaloir des exceptions prévues au paragraphe 21(1) est décrite à l'alinéa 21(2)b), lequel est ainsi conçu :

• "le rapport établi par un consultant ou conseiller à une époque où il n'appartenait pas au personnel d'une institution fédérale ou d'un ministre."

Les paragraphes suivants résument les principes régissant l'application de cette disposition dérogatoire.

i)         Les renseignements doivent former un rapport :

La Loi ne définit pas le mot «rapport» et aucune interprétation jurisprudentielle n'a été rendue à son égard mais, ainsi que l'a écrit le juge Rothstein dans la décision Société canadienne des postes c. Canada (Ministre des Travaux publics), [1993] 3 C.F. 320 (1re inst.); confirmé par la C.A.F. (10 février 1995), A-372-93, on peut avoir recours aux définitions du dictionnaire pour établir la signification ordinaire des termes d'un article de loi lorsque le sens se dégageant de ces définitions concorde avec le but de la Loi.

Le Nouveau Petit Robert, Dictionnaires le Robert, Paris, 1994, le définit ainsi :

• Rapport : 2. Compte rendu plus ou moins officiel.

Pour que la signification du terme concorde avec le but de la Loi, il convient de lui donner une interprétation large. Il pourrait inclure presque tout avis ou toute recommandation (orale ou écrite) émanant d'un consultant ou d'un conseiller ou tout compte rendu de délibérations auxquelles il a pris part.

ii)        Le rapport doit avoir été préparé par un consultant ou un conseiller :

Les mots «consultant» et «conseiller» sont définis de la façon suivante dans le Nouveau Petit Robert :

• Consultant : 1. Qui donne des consultations ...
• Conseiller : 1. Personne qui donne des conseils ...

Pour déterminer si une personne est bien un consultant ou un conseiller, il convient de vérifier si elle avait le mandat de formuler une opinion (c.-à-d., si l'opinion avait été sollicitée par le ministère), si elle avait la capacité et l'expérience pour formuler une opinion et si une contrepartie lui a été versée une rémunération pour la fourniture de cette opinion.

iii)       Le conseiller ou consultant n'appartenait pas alors au personnel d'une institution fédérale ou d'un ministre :

Pour évaluer cet élément, il faut se demander notamment comment le consultant a été nommé, comment il a été rémunéré, etc.

Pour interpréter correctement l'article 21, il faut garder à l'esprit l'objectif global de la Loi. La Loi confère expressément un droit d'accès aux documents, sous réserve d'exceptions édictées pour protéger trois sources externes de renseignements. L'article 13 protège les renseignements que le gouvernement reçoit d'autres gouvernements. L'article 19 s'applique à ceux qu'il reçoit de particuliers. Quant à l'article 20, il protège les renseignements provenant de tout autre tiers, s'ils remplissent les exigences qui y sont énoncées. Il s'agit donc là des seules sources de renseignements véritablement extérieures au gouvernement.

Si les avis que le gouvernement reçoit d'autres gouvernements ne peuvent être soustraits à la communication sous le régime de l'article 13, le gouvernement n'obtiendra plus ce genre d'avis, du moins sous un format qui ne peut être protégé. De la même façon, les avis externes formulés par des particuliers constituent manifestement des opinions personnelles auxquelles l'article 19 peut s'appliquer. Il en va de même de renseignements fournis par des tiers s'ils remplissent les exigences de l'article 20. Les avis ou recommandation émanant de l'appareil gouvernemental sont visés par l'article 21, la disposition traitant des activités du gouvernement.

 

 

Jurisprudence citée

Canada

Canada (Commissaire à l'information du Canada) c. Conseil de la radiodiffusion et des télécommunications canadiennes. [1986] 3 C.F. 413 (1re inst.).

Rubin c. Canada (Société canadienne d'hypothèques et de logement, [1989], 1 C.F. 265 (C.A.F.)

Ontario

Ordonnances nos 99, 118, 172.

Québec

Boudrias, Fréchette, Gélinas et associés c. Régie de l'électricité et du gaz, (1984-86) 1 C.A.I. 331.

Cie d'assurances du Québec c. Ville de Chicoutimi, [1987] C.A.I. 84.

Cinq-Mars c. Commission administrative des régimes de retraite et d'assurances, [1986] C.A.I. 187.

Coopérative de commerce des Milles-îles c. Société des alcools du Québec, [1987] C.A.I. 454.

Couto et autres. c. Ville de Longueuil, [1987] C.A.I. 24, 31.

Dancause c. Ministère des transports du Québec, [1986] C.A.I. 85.

Deslauriers c. Sous-ministre de la Santé et des Services sociaux du Québec, [1991] C.A.I. 311.

Dufour c. Centre hospitalier Robert-Giffard, [1987] C.A.I. 574.

Dufour c. Commission scolaire Nouvelle Beauce, (1984-86) 1 C.A.I. 25.

Giroux c. Commission des écoles catholiques de Verdun, [1987] C.A.I. 394.

Houde c. Corp. mun. de la paroisse de Ste-Anne de la Pointe-aux-Pères, [1987] C.A.I. 214.

Huard c. Régie de l'assurance automobile du Québec, [1989] C.A.I. 43, à la p. 47.

La Voix de l'Est (1982) Inc. c. Ville de Granby, (1984-86) 1 C.A.I. 54.

Lebel c. Commission scolaire de Manicouagan, [1989] C.A.I. 358, à la p. 361.

Leblanc c. Centre hospitalier de Chandler, [1987] C.A.I. 181.

Morel c. Office du crédit agricole du Québec, (1984-86) 1 C.A.I. 67.

Ouellet c. Fonds pour la formation des chercheurs et l'aide à la recherche, [1986] C.A.I. 38.

Pépin c. Commission administrative der régimes de retraite et d'assurances (C.A.R.R.A.), (1984-86) 1 C.A.I. 43.

Rainville c. Commission administrative des régimes de retraite et d'assurances (C.A.R.R.A.). (1984-86) 1 C.A.I. 437.

Robitaille c. Foyer Notre-Dame-de Lourdes, [1986] C.A.I. 152.

Rousseau-Martin c. Régie des rentes du Québec [1987] C.A.I. 331.

S... c. Ministère du Revenu du Québec, (1984-86) 1 C.A.I. 35.

Talbot c. Office du crédit agricole du Québec, (1984-86) 1 C.A.I. 104.

Wilson c. Commission scolaire régionale protestante South Shore, (1984-86) 1 C.A.I. 594.

Notes

1. Ordonnance 94 (Appel no 890137, 22 septembre 1989, le juge Linden).

2. Ordonnance 118 (Appel no 890172, 15 novembre 1989, le juge Linden, à la p. 4).

3. Ce terme n'est défini ni dans la Loi ni dans la jurisprudence de la Cour fédérale, mais la jurisprudence du Québec peut aider à en établir le sens. La Commission d'accès québécoise s'est appuyée sur la définition du dictionnaire pour déterminer qu'il s'agissait de «l'action de conseiller avec insistance» (S... c. Ministère du Revenu du Québec, (1984-1986) 1 C.A.I. 35; La Voix de l'Est (1982) Inc. c. Ville de Granby, (1984-1986) 1 C.A.I. 54; Talbot c. Office du crédit agricole du Québec, (1984-1986) 1 C.A.I. 104). On peut donc dire que l'avis se distingue de la recommandation par sa fermeté.

4. Ordonnance 172 de l'Ontario (Appel no 890059, 4 juin 1990, le juge McCamus).

5. Dufour c. Commission scolaire Nouvelle Beauce, (1984-1986) 1 C.A.I. 25; Morel c. Office du crédit agricole du Québec, (1984-1986) 1 C.A.I. 67; Cie d'assurances du Québec c. Ville de Chicoutimi, [1987] C.A.I. 84.

6. Ouellet c. Fonds pour la formation des chercheurs et l'aide à la recherche, [1986] C.A.I. 38.

7. [1987] C.A.I. 24, à la p. 31.

8. Boudrias, Fréchette, Gélinas et associés c. Régie de l'électricité et du gaz, (1984-1986) 1 C.A.I. 331.

9. Cie d'assurances du Québec c. Ville de Chicoutimi, [1987] C.A.I. 84.

10. Huard c. Régie de l'assurance automobile du Québec, [1989] C.A.I. 43, à la p. 47. Voir également Lebel c. Commission scolaire de Manicouagan, [1989] C.A.I. 358, à la p. 361.

11. Wilson c. Commission scolaire régionale protestante South Shore, (1984-1986) 1 C.A.I. 594. Voir également Morel c. Office du crédit agricole du Québec, (1984-1986) 1 C.A.I. 67.

12. Coopérative de commerce des Milles-îles c. Société des alcools du Québec, [1987] C.A.I. 454; Giroux c. Commission des écoles catholiques de Verdun, [1987] C.A.I. 394.

13. S... c. Ministère du Revenu du Québec (1984-1986) 1 C.A.I. 35. Voir également Rainville c. Commission administrative des régimes de retraite et d'assurances (C.A.R.R.A.). (1984-1986) 1 C.A.I. 437; Rousseau-Martin c. Régie des rentes du Québec, [1987] C.A.I. 331; Cinq-Mars c. Commission administrative des régimes de retraite et d'assurances, [1986] C.A.I. 187.

14. S... c. Ministère du Revenu du Québec, (1984-1986) 1 C.A.I. 35; Pépin c. Commission administrative der régimes de retraite et d'assurances (C.A.R.R.A.), (1984-1986) 1 C.A.I. 43; Rousseau-Martin c. Régie des rentes du Québec, [1987] C.A.I. 331; Dufour c. Centre hospitalier Robert-Giffard, [1987] C.A.I. 574.

15. Robitaille c. Foyer Notre-Dame-de Lourdes, [1986] C.A.I. 152. Voir également Dancause c. Ministère des transports du Québec, [1986] C.A.I. 85.

16. Houde c. Corp. mun. de la paroisse de Ste-Anne de la Pointe-aux-Pères, [1987] C.A.I. 214.

17. [1991] C.A.I. 311, 321-22.

18. Ces termes sont définis de la façon suivante dans le Nouveau Petit Robert, Dictionnaires le Robert, Paris, 1994 :

Consultation : 1. Réunion de personnes qui délibèrent sur une affaire, un cas ... 2. Action de prendre avis ... 3. Le fait de consulter pour obtenir [un] avis ...

Délibération : 1. Action de délibérer avec d'autres personnes ... 2. Examen conscient et réfléchi avant de décider s'il faut accomplir ou non un acte conçu comme possible ...

Le Nouveau Petit Robert donne également la définition suivante du verbe «consulter» : :

I. Examiner un cas en délibérant avec d'autres ... II. 1. Demander avis, conseil à (qqn) ...

19. Leblanc c. Centre hospitalier de Chandler, [1987] C.A.I. 181.

20. Toutefois, voir l'alinéa 21(2)b) ci-dessous.reasons for and against a measure by a number of councillors. 3. A resolution or determination."