Article 23: Secret professionnel des avocats

Observations préliminaires 

La Loi sur l'accès à l'information, L.R.C. 1985, ch. A-1 (la Loi), prévoit que les citoyens canadiens et les résidents permanents au sens de la Loi sur l'immigration ainsi que toute personne ou société présente au Canada ont droit d'avoir accès à la plupart des documents relevant du gouvernement fédéral. Plus précisément, la Loi prévoit que sont accessibles tous les renseignements contenus dans les documents relevant des institutions fédérales énumérées à l'annexe I, à moins qu'une disposition expresse de la Loi ne permette ou ne prescrive aux responsables des institutions de refuser la communication ou que les dossiers ou une partie de ceux-ci ne soient exclus sous le régime de l'article 68 ou 69.

L'exception prévue à l'article 23 est une exception discrétionnaire fondée sur un critère objectif. Elle implique un processus à deux étapes au cours duquel le responsable d'institution doit évaluer deux éléments distincts. Il lui faut, premièrement, déterminer si le document appartient à la catégorie de documents visée par l'exception et, deuxièmement, exercer son pouvoir discrétionnaire de décider de communiquer ou non les renseignements en établissant si l'intérêt public lié à la divulgation est plus important que les conséquences qui, d'après son évaluation, en découleraient.

Lorsqu'on examine l'application d'une exception discrétionnaire comme celle prévue à l'article 23, il importe de se rappeler qu'il incombe à l'institution fédérale de démontrer non seulement que les renseignements sont visés par l'exception, mais également que le responsable de l'institution ou son représentant a exercé son pouvoir discrétionnaire d'une façon régulière lorsqu'il a décidé de ne pas communiquer les renseignements1. Si la preuve n'établit pas que le responsable de l'institution a examiné la question de savoir s'il y avait lieu de communiquer ou non les renseignements visés par une exception discrétionnaire, ou si la preuve relative aux motifs pour lesquels il a décidé de refuser la communication indique qu'il s'est basé sur des facteurs ou des considérations non pertinents ou déraisonnables ou que la décision n'est pas conforme à l'objet de la Loi (à savoir élargir l'accès aux renseignements du gouvernement, sous réserve d'exceptions précises et limitées), le commissariat et la Cour fédérale dans le cadre d'un contrôle judiciaire peuvent mettre en doute ou infirmer la décision de refuser la communication.

 

Critère 

1) Préambule

Le secret professionnel qui lie l'avocat à son client comporte deux volets distincts, le privilège protégeant les avis juridiques et celui qui a trait au litige. Le secret protégeant les avis juridiques s'étend à toutes les communications, écrites ou orales, échangées entre l'avocat et son client aux fins de l'obtention d'un avis juridique. Il n'est pas nécessaire, aux fins du secret professionnel couvrant les avis juridiques, que l'avis de l'avocat ait en fait été sollicité. Les communications préliminaires d'un client éventuel avec un avocat, faites dans le but de demander un avis sont aussi confidentielles. Quant au privilège attaché au litige, il protège contre la divulgation les communications entre un avocat et son client ou des tiers qui sont faites dans le cadre de la préparation du litige, existant ou envisagé, tel le rapport d'un expert, lorsque le principal motif de l'obtention du document est la préparation du litige.

La raison d'être du privilège attaché aux avis juridiques est qu'en son absence, chacun devrait s'en remettre à ses propres ressources en matière juridique. Privée de toute assistance professionnelle, une personne ne s'aventurerait pas à consulter un spécialiste ou oserait seulement divulguer partiellement l'affaire à son conseil.2

L'existence du privilège attaché au litige tient à ce que dans notre système judiciaire de type accusatoire, l'avocat ne doit pas être gêné dans la préparation du dossier de son client par la possibilité que des documents qu'il rédige peuvent être retirés de son dossier et déposés devant le tribunal, à des fins autres que celles qu'il envisage. Les documents qui aideraient à mettre à jour la vérité s'ils étaient présentés de la façon prévue par l'avocat qui en a dirigé la préparation pourraient fort bien servir à fausser la vérité s'ils étaient soumis par une partie adverse qui ne comprend pas ce qui a donné lieu à leur rédaction. Si les avocats pouvaient fouiller dans les dossiers les uns des autres au moyen du processus de la communication préalable, la simple préparation des dossiers pour l'instruction se transformerait en un regrettable travesti de notre système actuel.3

2) Conditions

Pour que les renseignements puissent être soustraits à la communication sous le régime de la présente exception, ils doivent, en plus de relever de l'un ou de l'autre volet du privilège, respecter toutes les exigences du volet en question.

a)     Le privilège attaché aux avis juridiques :

Il s'agit du privilège visant toute communication de nature confidentielle, verbale ou écrite, entre un avocat et son client, directement reliée à la recherche, l'élaboration ou l'offre d'un conseil ou d'une assistance juridique (y compris les notes de l'avocat qui se rapportent directement à cette affaire).

 b)     Le privilège attaché au litige :

Ce privilège vise toutes les notes et tous les documents préparés ou obtenus spécialement pour le dossier de l'avocat en vue d'un litige existant ou envisagé4. Il peut arriver que la question en jeu consiste à déterminer pour quelle fin le document a été préparé. Le secret professionnel de l'avocat ne s'applique que lorsque l'objectif dominant ou principal de la préparation ou de l'obtention du document est le litige.

i)     Le principe du secret professionnel de l'avocat souffre trois exceptions :

• la renonciation éclairée au privilège par le client ou la renonciation implicite à la confidentialité d'un document découlant de son utilisation devant le tribunal;
• les communications entre un avocat et son client ne sont pas confidentielles lorsque ce dernier cherche à obtenir des avis juridiques qui faciliteraient la perpétration d'un acte criminel ou frauduleux; cette situation ne devrait jamais (on l'espère) se produire dans un contexte gouvernemental.
• le privilège ne s'étend qu'aux communications, et il ne protège pas contre la divulgation de certains faits découverts soit par l'avocat soit par son client dans le cadre des rapports qu'ils ont entre eux.5

ii)     Premier volet :

Ce volet ne permet pas d'appliquer l'exception à toutes les communications. Pour qu'il soit possible d'en refuser la divulgation, elles doivent satisfaire aux trois conditions suivantes :

• tous les renseignements doivent tous être de nature confidentielle;
• il doit s'agir de communications entre un avocat et son client; et
• les communications doivent avoir été faites dans le but de demander, de formuler ou de donner un avis ou une assistance juridique.

Puisque la Loi a pour objet de conférer un droit d'accès conformément au principe selon lequel les exceptions à ce droit doivent recevoir une interprétation stricte, il convient d'évaluer l'applicabilité de cette exception dans une perspective restrictive. Par exemple, le privilège prévu par la common law ne vise que les avis juridiques et non les annotations subséquentes d'un non-juriste exprimant son interprétation de la teneur de l'avis.6 Le privilège ne s'applique pas, non plus, à l'avis donné par un avocat qui, au moment où il l'a formulé, n'exerçait pas le rôle de conseiller juridique. La qualité de conseiller juridique est donc essentielle. De la même façon, le privilège ne s'applique pas lorsque l'avis constitue un conseil en matière de politiques.

iii)     Second volet :

Il faut, ici aussi, adopter une attitude restrictive. Les documents préparés en vue d'un litige doivent satisfaire à une double condition :

• le document doit avoir été créé principalement pour les fins d'un litige; et
• si le litige n'a pas encore pris naissance, il doit y avoir une probabilité raisonnable de litige au moment où le document est préparé.7

L'enquêteur qui examine l'applicabilité d'une exception de ce type a la tâche difficile de déterminer, lorsque l'objectif de la préparation du document ne ressort pas clairement, si celui-ci a été préparé principalement pour les fins d'un litige. Il arrive souvent que des documents servent des fins multiples dont celles d'un litige, mais pour qu'ils soient visés par l'exception, il faut que le but dominant de leur création soit le litige. Pour déterminer si tel est le cas, il faut obtenir du ministère les documents sur lesquels il se fonde et se poser les questions suivantes :

• Qui a demandé que ces documents soient préparés ?
• Quand cette demande a-t-elle été formulée ?
• Pourquoi le document a-t-il été préparé ?
• Si le document a été créé pour plus d'une raison, quelles raisons ont été invoquées dans tout document connexe ?
• Envisageait-on raisonnablement qu'il puisse y avoir un litige au moment où le document a été reçu ou produit ?

Il faut, pour répondre affirmativement à cette dernière question, qu'il y ait existé une probabilité raisonnable de litige, c'est-à-dire plus qu'une possibilité vague ou théorique. Il faut donc se poser les sous-questions suivantes :

• Quel serait l'objet du litige ?
• Qui seraient les parties ?
• Quand les causes du litige ont-elles été définies ?
• Un avis juridique a-t-il été demandé ou obtenu quant à la possibilité de l'institution d'une poursuite par l'État ou quant aux chances de succès d'une poursuite intentée contre l'État ?

Le fait que les documents ont été constitués avant la préparation des observations ou avant que le litige ait pris naissance ou le fait que le litige ayant donné lieu à leur préparation n'ait jamais vu le jour ou ait été interrompu n'entraîne pas nécessairement la non-applicabilité de l'exception.8 Il se peut, toutefois, qu'on ne puisse plus invoquer le privilège attaché au litige une fois l'instance terminée.9

iv)     Exceptions au privilège :

La renonciation au privilège par le client est une exception fréquente à son application. Il importe de signaler que seul le client peut renoncer au privilège, sauf dans les rares cas où il entérine tout acte accompli par son avocat.10 Pour déterminer s'il y a eu renonciation, il faut tenir compte de toutes les circonstances entourant la communication des renseignements. Par exemple, la divulgation du résumé d'un avis juridique n'emporte pas nécessairement renonciation au privilège protégeant l'opinion elle-même.11 De la même façon, la divulgation d'une opinion juridique «finale» n'emporte pas nécessairement renonciation au privilège couvrant une «ébauche» antérieure de l'avis. Ce qu'il convient d'établir, c'est si les deux avis sont de nature très similaire.12

Le privilège ne protège pas, non plus, certains faits survenus au cours de la relation avocat client. Par exemple, on peut expurger les comptes d'honoraires des détails décrivant la nature de l'avis, et divulguer les montants constituant le compte.

Jurisprudence 

1) À l'échelon fédéral :

Les deux volets du privilège protégeant le secret professionnel de l'avocat peuvent être définis ainsi :

Le privilège attaché aux avis juridiques :

Il s'agit du privilège visant toute communication de nature confidentielle, verbale ou écrite, entre un avocat et son client, directement reliée à la recherche, l'élaboration ou l'offre d'un conseil ou d'une assistance juridique (y compris les notes de l'avocat qui se rapportent directement à cette affaire).

Le privilège attaché au litige :

Ce privilège vise toutes les notes et tous les documents préparés ou obtenus spécialement pour le dossier de l'avocat en vue d'un litige existant ou envisagé (Weiler c. Canada (Ministère de la Justice), [1991] 3 C.F. 617 (1re inst.)).

Il s'agit du privilège du client et non de l'avocat, et sa protection s'étend dans le temps (Weiler c. Canada (Ministère de la Justice), [1991] 3 C.F. 617 (1re inst.)).

i)     Le privilège comporte des exceptions :

• la renonciation éclairée au privilège par le client ou la renonciation implicite à la confidentialité d'un document découlant de son utilisation devant le tribunal;
• les communications entre un avocat et son client ne sont pas confidentielles lorsque ce dernier cherche à obtenir des avis juridiques qui faciliteraient la perpétration d'un acte criminel ou frauduleux;
• le privilège ne s'étend qu'aux communications, et il ne protège pas contre la divulgation de certains faits découverts soit par l'avocat soit par son client dans le cadre des rapports qu'ils ont entre eux (Weiler c. Canada (Ministère de la Justice), [1991] 3 C.F. 617 (1re inst.)).

ii)     La Cour fédérale a suivi les principes établis par la Cour suprême du Canada dans Descôteaux c. Mierzwinski, [1982] 1 S.C.R. 860 :

• La confidentialité des communications entre client et avocat peut être soulevée en toutes circonstances où ces communications seraient susceptibles d'être dévoilées sans le consentement du client;
• À moins que la loi n'en dispose autrement, lorsque et dans la mesure où l'exercice légitime d'un droit porterait atteinte au droit d'un autre à la confidentialité de ses communications avec son avocat, le conflit qui en résulte doit être résolu en faveur de la protection de la confidentialité.
• Lorsque la loi confère à quelqu'un le pouvoir de faire quelque chose qui, eu égard aux circonstances propres à l'espèce, pourrait avoir pour effet de porter atteinte à cette confidentialité, la décision de le faire et le choix des modalités d'exercice de ce pouvoir doivent être déterminé en regard d'un souci de n'y porter atteinte que dans la mesure absolument nécessaire à la réalisation des fins recherchées par la loi habilitante.
• La loi qui en disposerait autrement dans le cas du deuxième paragraphe ainsi que la loi habilitante du paragraphe trois doivent être interprétées restrictivement (Weiler c. Canada (Ministère de la Justice), [1991] 3 C.F. 617 (1re inst.)).

Le ministère doit établir, que chaque document à l'égard duquel le privilège est revendiqué, que toutes les exigences de l'un ou l'autre volet sont remplies (Weiler c. Canada (Ministère de la Justice), [1991] 3 C.F. 617 (1re inst.)).

Le privilège s'applique à des documents comme des projets de plaidoiries, des notes prises au cours d'entrevues avec les témoins, la correspondance échangée avec les témoins et d'autres documents ayant servi à la conduite de l'affaire en cause (Weiler c. Canada (Ministère de la Justice), [1991] 3 C.F. 617 (1re inst.)).

L'honorable Sinclair M. Stevens c. Le Premier ministre du Canada (Le Conseil privé) [1998] 4 F.C.R. 89, confirmant [1997] 2 C.F. 759 (C.F. 1re inst.)

Il s'agissait du pourvoi en appel d'un arrêt de la Section de première instance de la Cour fédérale qui a conclu que l'exception prévue à l'article 23 s'appliquait à la portion narrative du relevé de services d'avocat envoyé au gouvernement concernant une commission d'enquête. Le pourvoi en appel de cette décision a été rejeté.

• La Cour d'appel a caractérisé les fins du privilège attaché aux rapports avocat client en faisant valoir la recherche d'un juste équilibre entre l'intérêt public pour la préservation de communications libres entre les avocats et leurs clients d'une part et l'intérêt public pour la divulgation au tribunal des éléments de preuve pertinents d'autre part. Chacune de ces approches est justifiée par le désir d'une administration appropriée et équitable de la justice.
• Le tribunal a indiqué que toute communication entre un avocat et un client est protégée, exception faite 1) des communications qui ont elles-mêmes un caractère criminel ou qui conseillent de commettre un acte criminel, ou 2) des renseignements qui ne constituent pas une communication mais bien la preuve d'un acte accompli par l'avocat ou un simple exposé des faits. De ce fait, les portions narratives des relevés de services d'un avocat, qui contiennent un compte rendu des avis juridiques formulés et donnés, ont été considérées comme protégées par le secret professionnel de l'avocat.
• Le tribunal a indiqué que, même s'il doit exister un élément de confidentialité qui est essentiel à la relation d'établissement d'un privilège juridique, le secret professionnel qui lie un avocat à son client n'est pas identique à une garantie de confidentialité, dont l'acception est beaucoup plus large. Même si toutes les communications effectuées dans le cadre des rapports avocat client sont considérées comme protégées, les allégations concernant les communications faites à l'extérieur de ce cadre équivalent à des revendications de confidentialité, une notion plus large, non absolue, et qui doit satisfaire à un autre jeu de critères.
• Dans le contexte de l'exception visée à l'article 23 sur le secret des communications entre avocat et client, le tribunal a conclu qu'il est nécessaire pour le responsable de l'institution de déterminer, avant d'examiner l'effet de la Loi, si un document est assujetti au privilège, dans le contexte de la common law. Le tribunal a conclu que, si le document bénéficie de cette protection, la décision discrétionnaire visée à l'article 23 devrait être prise à la lumière des fins et du contexte suivants:

Il est nécessaire pour le responsable de l'institution fédérale de déterminer, avant d'examiner l'effet de la Loi, si un document est assujetti au privilège, dans le contexte de la common law. S'il l'est, le responsable peut en refuser la communication. Mais cette question préliminaire doit être déterminée non dans le contexte de la Loi, mais dans le contexte de la common law. Si le document bénéficie de cette protection, la décision discrétionnaire visée à l'article 23 est alors prise dans le contexte de la Loi accompagnée de ses présuppositions philosophiques.

• La Cour d'appel a conclu que la situation de l'appelant comme participant à la commission d'enquête ou comme partie à un litige connexe ne lui valait aucun droit particulier aux renseignements, même si les circonstances de la demande pouvaient influencer la façon dont le responsable du Ministère exerçait son pouvoir discrétionnaire d'appliquer ou non l'exception.
• La Cour d'appel a confirmé l'analyse du juge de première instance, à savoir qu'il n'y avait eu aucune renonciation au secret professionnel de l'avocat du fait de la communication partielle des renseignements protégés ou de l'envoi du relevé des services d'avocat pour paiement à une autre unité du gouvernement plutôt qu'au client directement.
• La Cour d'appel a confirmé l'analyse du juge de première instance quant à l'exercice du pouvoir discrétionnaire. La Section de première instance a conclu que l'on devait considérer la divulgation dans le cadre du pouvoir discrétionnaire conféré par l'article 23, que la décision d'un chef d'institution ne pourrait être révisée pour le seul motif qu'aucune justification n'avait été donnée pour l'exercice du pouvoir discrétionnaire [mais voir le changement des critères de révision des décisions discrétionnaires dans l'arrêt Baker c. Ministre de l'Immigration de la Cour suprême du Canada] et que le responsable n'avait pas à considérer, dans l'exercice de son pouvoir discrétionnaire, des facteurs pour lesquels les renseignements devraient être communiqués. Le tribunal a conclu que le responsable de l'institution avait, dans les circonstances de la cause, suffisamment considéré les raisons de préserver la confidentialité des renseignements privilégiés. Le tribunal a indiqué que l'institution avait divulgué plus de renseignements qu'il n'était nécessaire en application de la loi.

2) Ontario :

a)     Le privilège en général :

L'exception s'applique aux documents protégés par le privilège du secret professionnel de l'avocat prévu par la common law (premier volet) et aux documents préparés par ou pour un avocat de la Couronne ou un avocat employé ou retenu par une institution, dans le cadre de la formulation d'un avis juridique ou en vue ou dans le cadre d'un litige (second volet). Le privilège prévu par la common law s'applique :

• à toute communication de nature confidentielle, verbale ou écrite, entre un avocat et son client, directement reliée à la recherche, l'élaboration ou l'offre d'un conseil ou d'une assistance juridique (y compris les notes de l'avocat qui se rapportent directement à cette affaire);
• à toutes les notes et tous les documents préparés ou obtenus spécialement pour le dossier de l'avocat en vue d'un litige existant ou envisagé.

(Ordonnance no 49)

• Les lettres ou communications entre les avocats représentant chaque partie peuvent être protégées par le secret professionnel de l'avocat si elles sont faites «sous toutes réserves» et dans le but d'obtenir un règlement.

(Ordonnance no 135)

• Une note d'information résumant une opinion donnée par l'avocat d'une institution à un employé est protégée par le secret professionnel.

(Ordonnances nos 52, 123, 170, P-218, P-538 et P-660)

• Est assimilé à un avocat de la Couronne tout avocat agissant en qualité de conseiller juridique d'une institution visée par la Loi, y compris les avocats de l'extérieur dont les services sont retenus par l'État.

(Ordonnance no 136)

• Même si d'autres personnes que l'avocat et son client ont eu accès aux documents, le privilège prévu par la common law ne disparaît que s'il est établi que le client y a renoncé. En l'espèce, le document avait été préparé pour des personnes étrangères à l'institution et a été remis à un représentant de l'institution par une personne autre que le destinataire. Seul le client peut renoncer au secret professionnel de l'avocat et, même s'il était clairement établi que des personnes autres que l'avocat ou son client avaient eu accès à la lettre, la Commission a statué qu'il n'y avait pas eu renonciation au privilège.

(Ordonnance no M-19)

• Bien que seul le client puisse renoncer au privilège, il faut examiner toutes les circonstances entourant la divulgation d'une opinion juridique pour déterminer s'il y a eu renonciation. Lorsque l'opinion juridique a été donnée délibérément par le préfet du canton à la partie touchée, sans aucune restriction quant à son utilisation, la divulgation constitue une renonciation au secret professionnel de l'avocat.

(Ordonnance no P-579)

• Dans cette affaire, la Commission a jugé que l'obligation d'agir équitablement n'impose pas à une institution de communiquer une opinion juridique lorsqu'elle a divulgué un résumé au lieu du document lui-même. La Commission a indiqué que l'exigence imposant la divulgation de la totalité d'un document pour cause de renonciation implicite vise à éviter que l'auteur de la demande ne subisse une injustice, et qu'il soit induit en erreur quant à la position de l'institution ou que l'institution puisse effectivement ne s'appuyer que sur les éléments de l'opinion qui soutiennent sa position. Dans un addenda, la Commission a signalé qu'un exposé de la position juridique de l'institution constituait un moyen efficace d'informer le public dans des circonstances où elle n'était pas tenue de le faire.

(Ordonnance no M-260)

• Dans cette affaire, la Commission a jugé qu'il y avait eu renonciation implicite au privilège quant à une lettre rédigée par un avocat et conservée dans le dossier personnel de l'auteure de la demande. Cette dernière avait été autorisée à consulter le document à son gré pendant qu'elle était secrétaire de direction de l'institution. L'institution avait indiqué qu'elle passait ses pratiques en revue et qu'elle envisageait de retirer les lettres émanant d'avocats des dossiers personnels et d'instaurer à leur égard un système de classement distinct.

(Ordonnance no M-291)

• Lorsque l'avocat d'une institution envoie le résumé d'une opinion à un autre avocat du secteur privé, il renonce au privilège. L'institution, une municipalité, avait pris un règlement par lequel elle entérinait tous les actes accomplis par son avocat à l'occasion du litige en question. La Commission a donc statué que l'avocat avait agi au nom de la municipalité lorsqu'il avait communiqué le résumé de l'opinion et qu'il y avait eu renonciation au privilège.

(Ordonnance no P-780)

• Lorsque l'avocat de la Couronne envoie des lettres à l'avocat de l'appelant, qui n'est pas touché par le privilège et qui a un intérêt opposé dans le litige, il y a renonciation au privilège.

(Ordonnances M-2, M-11, M-19, M-59, M-61 et M-69; voir également les ordonnances 163, 170 et P-227 où la Commission a statué que des ébauches étaient protégées par le secret professionnel de l'avocat)

• La divulgation d'une opinion juridique «finale» n'emporte pas renonciation au privilège applicable à un document préliminaire. Les deux opinions constituent des réponses différentes, produites à des dates différentes. L'avocat a fourni la seconde opinion à son client après avoir consulté ce dernier au sujet du document préliminaire. Ce dernier document demeure protégé par l'exception. Le secret professionnel de l'avocat s'applique même si l'opinion juridique a été obtenue en réponse à des préoccupations exprimées par le public.

b)     Premier volet :

(Ordonnance no P-281)

• La note d'un avocat de la Couronne est préparée dans le cadre de la fourniture d'un avis juridique lorsque celui-ci y interprète une entente et présente les options juridiques envisageables pour tenter de régler un différend.

(Ordonnance no P-417)

• Lorsqu'un employé non-avocat d'une institution constitue un document dans lequel il cite une opinion juridique reçue par l'institution, les extraits de l'opinion juridique sont visés par l'exception prévue par cet article.

(Ordonnance 126; pour une décision contraire, voir ci-dessous, l'ordonnance M-213)

• Les comptes d'honoraires d'avocats sont le reflet de communications confidentielles effectuées dans le cadre de la fourniture d'avis juridiques et sont donc protégés par le premier volet du privilège attaché au secret professionnel de l'avocat. Les comptes sont le reflet de communications confidentielles entre avocats et clients directement liées à la recherche, l'élaboration ou l'offre d'un conseil juridique. La Commission a tenu compte, pour rendre sa décision, de la décision rendue par la Cour suprême de l'Ontario dans l'affaire The Mutual Life Assurance Company of Canada v. The Deputy General of Canada, [1984] C.T.C. 155 (Cour des motions de Toronto)

(Ordonnances M-213, M-258, P-624, M-274, P-667 et P-676; pour une décision contraire voir l'ordonnance 126, ci-dessus)

• Les factures et les comptes qu'un avocat envoie à son client ne sont pas automatiquement protégés par le privilège du secret professionnel de l'avocat prévu par la common law. L'institution doit déterminer si la teneur de ces documents touche de façon directe et concrète la recherche, l'élaboration ou l'offre d'un conseil juridique. La Commission a jugé que, dans cette affaire, le compte, qui résumait les étapes suivies par le cabinet juridique pour remplir son mandat, ne contenait aucun avis juridique pas plus qu'il ne révélait indirectement la teneur d'un tel avis. Le compte n'indiquait ni les sujets sur lesquels devait porter la recherche du cabinet ni la stratégie utilisée pour examiner ces questions ni le résultat de l'avis. La Commission a signalé que ce serait mal servir l'intention du législateur que de permettre que cette exception soit utilisée pour soustraire à l'examen du public un document de cette nature ne portant pas sur des questions de fond, en particulier à une époque où les organismes publics doivent s'assurer que les fonds publics sont judicieusement utilisés.

(Ordonnances nos P-624 et M-274)

• Bien que les comptes d'honoraires juridiques découlent d'une relation avocat client, cette catégorie de documents n'est pas de même nature que les opinions juridiques ou autres communications d'un avocat ayant pour but d'exprimer un avis juridique à son client. La Commission a cité l'affaire Re Ontario Securities Commission and Greymac Credit Corp. : Re Ontario Securities Commission and Prousky (1983), 41 O.R. (2d) 328, à la p. 337 (C. div. Ont.), dans laquelle le juge Southey avait affirmé que les comptes d'honoraires juridiques sont la preuve d'opérations et qu'ils ne sont pas protégés par le privilège lorsque les avis ou communications en sont retirés. La Commission a indiqué que la Loi avait pour but de conférer un droit d'accès conformément au principe voulant que les exceptions reçoivent une interprétation étroite. Elle a donc jugé que le critère s'appliquait aux comptes qui révélaient les sujets sur lesquels les avis juridiques avaient été demandés, la stratégie employée pour en traiter, les détails de tout avis juridique fourni ou le résultat des recherches. Cette façon de voir permet de séparer le compte lui-même des renseignements touchant de façon directe et concrète la recherche, l'élaboration ou l'offre d'un conseil juridique. En l'espèce, les comptes qui indiquaient le nombre d'heures consacrées au dossier, détaillaient les déboursés effectués et décrivaient brièvement les étapes suivies pour remplir le mandat confié ont été divulguées.

(Ordonnance no M-173)

• L'entente conclue par une institution et un ancien employé en matière de retraite n'est pas protégée par cette disposition. Les contrats ne sont pas des «communications». En outre, l'avocat de l'institution n'est pas celui de l'ancien employé, et on ne saurait affirmer que le contrat se rapporte directement à la recherche, l'élaboration ou l'offre d'un conseil juridique à l'égard d'un litige existant ou envisagé. Même si une poursuite pour renvoi injustifié était une éventualité possible, l'objectif dominant ayant présidé à la préparation de l'entente n'était pas le litige. L'entente n'a pas non plus été préparée dans le but de donner un avis juridique.

(Ordonnance no P-586)

• Les documents demandant ou fournissant des renseignements sur un examen entrepris par le Bureau du commissaire à l'information et à la protection de la vie privée en matière d'application de la Loi, mais ne recommandant aucun plan d'action fondé sur des considérations juridiques et n'exprimant aucune opinion juridique ne sont pas visés par l'exception.

(Ordonnance no M-237)

• La Commission a jugé que l'exception ne s'appliquait pas à un document mentionnant qu'une réponse du service juridique était attendue ni à un autre qui expliquait où en était rendue une affaire concernant la municipalité et l'appelant. La Commission a déclaré qu'aucun de ces renseignements ne se rapportait directement à la recherche, l'élaboration ou l'offre d'un conseil juridique ainsi que l'exigeait cette exception.

(Ordonnance no M-233)

• Il a été jugé que les opinions que l'avocat d'une municipalité a exprimées dans une lettre adressée au maire, au sujet du rendement professionnel d'une personne qui avait porté des accusations d'inconduite n'étaient pas protégées par le privilège. La municipalité avait soutenu que la lettre constituait en soi un avis, mais le commissaire a conclu que son contenu était plus administratif que juridique.

(Ordonnance no P-604)

• Une lettre écrite par un avocat travaillant pour une institution et recommandant l'adoption d'une politique applicable aux réponses du personnel du ministère à une proposition d'une société ne peut bénéficier de la protection du privilège. L'avocat avait fait des recherches pour le compte du directeur des ressources humaines du ministère. La Commission a fait remarquer que la lettre ne mentionnait aucune question juridique et ne présentait aucune analyse de l'état actuel du droit. Elle exposait la chronologie des événements, énonçait des conclusions de fait et présentait une proposition. La Commission a estimé que la lettre contenait un rapport de recherche interne et non une opinion juridique.

(Ordonnance no P-710)

• La Commission a jugé que la correspondance échangée entre un cabinet comptable et le directeur des services juridiques d'un organisme portait sur une enquête juricomptable et n'avait pas été rédigée dans le but de donner un avis juridique ou aux fins d'un litige. Tous les rapports d'information, autres rapports et comptes du cabinet ont été envoyés au contentieux.

(Ordonnance no P-236)

• Lorsque l'avocat de la Couronne affirme que la poursuite n'est pas fondée et que l'institution n'y prendra pas part, le document n'est pas préparé pour les fins d'un litige et l'exception ne peut s'appliquer.

(Ordonnance no 141)

• Lorsque les renseignements demandés peuvent être obtenus en consultant des dossiers judiciaires publics, ils ne révèlent pas de communication confidentielle entre un avocat et son client.

(Ordonnance no 163)

• Lorsque l'institution a envoyé à l'appelant les documents à l'égard desquels l'exception est revendiquée, il n'y a pas lieu d'appliquer l'exception, et les documents ne peuvent être considérés comme confidentiels.

(Ordonnance no M-258)

• Le privilège ne s'applique pas à une facture présentée à l'avocat de l'institution et transmise à celle-ci par ses soins pour approbation et paiement. La Commission a statué que l'avocat n'avait servi que d'intermédiaire pour la transmission de documents à son client. C'est un tiers qui avait pris l'initiative de la communication, et non le conseiller juridique de l'institution.

(Ordonnance no M-394)

• Les notes préparées par le personnel de la municipalité à l'occasion de réunions auxquelles assistaient certains fonctionnaires municipaux et leur avocat ainsi que des employés d'un hôpital local et leur avocat et consultant ne constituaient pas des communications confidentielles entre un avocat et son client.

(Ordonnance no P-365)

• Le privilège prévu par la common law ne s'applique pas au document qu'un employé de l'institution qui n'est pas avocat a préparé, même s'il porte sur l'avis juridique que celui-ci a obtenu de son propre avocat (qui n'est pas un employé de l'institution). Dans un tel contexte, le privilège prévu par la common law ne s'attache qu'à l'avis d'un avocat et non aux observations subséquentes qu'un non-juriste peut faire sur la teneur de celui-ci. Il peut, en outre, y avoir renonciation au privilège par le client, lorsque l'avis est envoyé à un tiers.

(Ordonnance no 150)

• Les communications entre avocat et client comprennent les communications entre un avocat et un adjoint des appels de la Commission de révision des loyers agissant en qualité de mandataire d'un membre de la Commission pour l'examen et l'analyse d'un dossier de la Commission. Lorsque le projet de décision de la Commission est soumis au conseiller juridique pour avis, il est protégé par l'exception.

(Ordonnance no 170)

• Lorsqu'un tiers fait état, dans un document, d'un avis juridique donné par un avocat à un client déterminé, le privilège ne s'applique pas. Toutefois, lorsque le document est le véhicule ayant servi à communiquer l'avis au client, il est protégé par l'exception.

(Ordonnances nos P-402, P-424 et M-158)

• Des notes préparées par un employé et soumises à l'examen d'un autre employé sont protégées par l'exception, même si aucun des employés n'est avocat, lorsqu'elles résument l'avis donné par le conseiller juridique de l'institution. En l'espèce, l'employé qui avait reçu l'avis agissait comme mandataire de la personne qui l'avait demandé, ainsi, il existait une relation avocat client.

(Ordonnances nos 170, 150, P-381 et P-403)

• Lorsque des documents sont soulignés ou annotés par un avocat de la Couronne pour les fins de la préparation d'un avis, ils sont visés par l'exception.

(Ordonnance no 200)

• Une note indiquant qu'un avis juridique est annexé ou la page titre d'une opinion juridique présentant une liste de distribution n'est pas protégée par l'exception.

(Ordonnance no 170)

• Lorsqu'un avocat de la Couronne mène une enquête sur des accusations d'inconduite, son enquête n'a pas à être dissociée de l'avis qu'il donne au sujet des conséquences juridiques des faits. La totalité des documents est protégée.

(Ordonnance no P-227)

• Le fait qu'un avocat a examiné un document qu'il n'a pas préparé lui-même et qui est sans rapport avec la fourniture d'un avis juridique n'a pas pour effet d'étendre la protection de l'exception à ce document.

(Ordonnance no P-398)

• La lettre envoyée par un avocat à un autre avocat pour résumer les mesures administratives qu'il a prises à la suite du transfert d'un dossier à un autre avocat ne se rapporte pas à la recherche, l'élaboration ou l'offre d'un avis juridique et, par conséquent, elle n'est pas visée par l'exception.

(Ordonnance no P-477)

• Les documents dans lesquels sont intégrés les avis juridiques donnés par l'avocat d'une institution sont protégés par l'exception. En l'espèce, le document contenait des notes sur un avis juridique donné verbalement par l'avocat à des employés de l'institution au sujet d'une série de réunions.

(Ordonnance no M-157)

• Cette exception ne s'applique pas à une communication confidentielle écrite dans laquelle un avocat informe son client de l'état d'une demande pendante devant les tribunaux.

(Ordonnance no M-162)

• Bien qu'un document préparé par un avocat et conservé par une institution comportait des éléments de nature factuelle, il s'y mêlait des passages préparés dans le but de donner un avis juridique ou à des fins de litige. L'exception s'appliquait donc.

(Ordonnances nos P-550 et P-551)

• Il a été jugé que l'exception prévue par cette disposition s'appliquait à des parties de documents préparés à la suite d'accusations de harcèlement sexuel en milieu de travail. Les services juridiques de l'institution avaient donné des avis au sujet de la note préparée par l'enquêteur à l'intention de son coordonnateur, par conséquent, la note n'a pas été divulguée. De plus, l'exception a été déclarée applicable aux avis juridiques préparés par le conseiller juridique de l'institution au sujet de cette affaire. Pour que cette exception particulière s'applique, la communication entre avocat et client doit se rapporter directement à la recherche, l'élaboration ou l'offre d'un avis juridique.

(Ordonnance no 258)

• Le privilège ne s'applique pas à une facture présentée à l'avocat de l'institution et transmise à celle-ci par ses soins pour approbation et paiement. La commission a statué que l'avocat n'avait servi que d'intermédiaire pour la transmission de documents à son client. C'est un tiers qui avait pris l'initiative de la communication, et non le conseiller juridique de l'institution. En outre, la communication ne constituait pas un avis juridique car elle avait été préparée par des juricomptables et des vérificateurs et elle ne recommandait aucune conduite fondée sur des considérations ou des opinions juridiques.

c)     Second volet :

(Ordonnance no P-381)

• Les lettres adressées par le procureur de la Couronne à l'agent chargé de l'enquête ou au préposé du bureau du shérif au sujet d'une poursuite particulière sont visées par l'exception.

(Ordonnance no P-676)

• Il a été jugé que deux déboursés figurant dans le compte d'honoraires et des passages de la description des services rendus par le cabinet d'avocats révélaient la stratégie employée relativement aux questions en litige ainsi que les résultats obtenus; ces renseignements étaient par conséquent protégés par le privilège. En outre, on a expurgé le document de renseignements confidentiels révélant la nature de l'avis juridique sollicité et fourni.

(Ordonnance no P-583)

• Des documents de la Commission des valeurs mobilières de l'Ontario consistant de listes de questions à poser à des particuliers au cours d'une enquête en matière d'application de la Loi, une note mettant à jour le plan d'action future, une liste de choses à faire et une chronologie établie par l'avocat principal ainsi que des notes d'information décrivant les faits tels qu'ils se dégageaient des entrevues avec des particuliers et de l'examen de documents ne sont pas couverts par l'exception. La Commission a signalé qu'il n'avait pas été prouvé que ces documents devaient servir à quelqu'un d'autre que leur auteur ou qu'ils avaient servi dans le cadre d'un litige en cours ou envisagé. En outre, ils ne renfermaient pas d'avis juridique.

(Ordonnances nos 136, 137 et P-236)

• Les documents préparés en vue d'un litige doivent satisfaire à un critère double : (1) l'objet dominant ayant présidé à leur préparation doit être le litige; et (2) il doit exister une probabilité raisonnable de litige au moment de leur préparation.

(Ordonnances nos 49, 52, 56, 68, 123, M-2, M-19, M-86, M-120, M-121, P-585, M-257, M-280, M-281, P-667, P-677 et P-710)

• Les notes et la documentation créées ou obtenues spécialement en vue de la préparation du dossier de l'avocat relatif à un litige, existant ou envisagé, sont visées par le privilège. L'objectif dominant de la préparation du document doit être le litige, et celui-ci doit être probable et non simplement possible. Le privilège couvre également les renseignements ne se rapportant pas à des communications, comme des aide-mémoires rédigés en préparation au litige pour aider l'avocat.

(Ordonnances nos M-86 et M-173)

• Le but dominant de la préparation d'un document doit être le litige, et celui-ci doit être raisonnablement probable au moment de sa préparation; il doit exister plus qu'une possibilité vague ou théorique de litige. Lorsque l'avocat d'une institution demande à des employés de préparer des notes relativement à une affaire qui, selon lui, est susceptible de donner naissance à un arbitrage de grief, celles-ci sont protégées par le «privilège attaché au litige». L'avocat a déclaré dans un affidavit que les documents avaient principalement été préparés en vue d'un litige probable. Le fait qu'ils ont été préparés avant le commencement du litige ou que le litige en vue duquel ils ont été préparés ne s'est pas concrétisé ou a été interrompu ne veut pas dire que le privilège ne s'applique pas.

(Ordonnance no M-280)

• L'exception ne s'applique pas aux documents constitués par suite d'une plainte déposée auprès du conseiller en équité au sujet d'une prétendue irrégularité dans un concours tenu relativement à un emploi. La Commission a statué que l'objectif dominant de la préparation du rapport avait été de répondre à la plainte soumise par l'appelant, et non de se préparer à un litige. Elle a conclu que le dépôt subséquent d'une plainte devant la Commission des droits de la personne et le fait que cette probabilité de litige a été envisagée, ne signifiaient pas que les documents avaient été préparés principalement en vue d'un litige.

(Ordonnances nos P-368, P-467, M-52 et P-613)

• Le dossier relatif à une poursuite pénale, constitué de résultats de recherches juridiques, des lettres concernant la poursuite, reçues et envoyées par le procureur de la Couronne, de listes de témoins possibles et de lettres portant sur des choses à faire en préparation au procès, est visé par le second volet de l'exception. Chacun de ces documents a été préparé par le procureur de la Couronne ou pour lui en vue d'un litige.

(Ordonnance no 126)

• Les rapports de détectives privés, préparés en vue d'un litige, sont protégés par le volet du secret professionnel de l'avocat visant le litige. Les factures établies par les détectives privés et les paiements qui leur sont faits ont un lien étroit avec leurs rapports et, partant, sont également protégés par l'exception.

(Ordonnance no P-546)

• Les avis donnés par le directeur du Bureau des avocats de la Couronne, Droit pénal, aux procureurs de la Couronne au sujet des questions juridiques soulevées par les poursuites intentées relativement aux infractions de conduite en état d'ivresse peuvent bénéficier de la protection prévue par cette disposition. Les notes du directeur portaient sur l'interprétation et l'analyse de divers cas et proposaient des façons de les aborder. La Commission a jugé que ces documents avaient été préparés en vue de litiges.

(Ordonnance no M-285)

• Le privilège s'applique aux notes et documents préparés ou obtenus spécialement pour le dossier d'un avocat dans le cadre d'un litige existant ou envisagé. Les rapports des évaluateurs, en l'espèce, avaient été préparés par suite des réclamations soumises à l'institution.

(Ordonnance no P-667)

• Les documents reproduits pour être versés au dossier constitué par un avocat aux fins d'un litige sont protégés par le privilège dans la mesure où l'avocat entendait en maintenir la confidentialité. En l'espèce, le privilège prévue par la common law s'applique jusqu'à ce le litige soit envisagé.

(Ordonnances nos P-660, M-86, M-162, M-315 et P-701)

• Il n'y a pas lieu de distinguer entre les instances pendantes devant une cour de justice ou devant un tribunal administratif. Les audiences tenues par une formation de la Commission des accidents du travail en matière de réemploi sont à bon droit considérées comme un litige. Par conséquent, les avis donnés à la Commission par un avocat sont visés par le privilège.

(Ordonnance no 165)

• L'exception ne s'applique pas aux documents constitués au cours d'une enquête en matière de harcèlement sexuel, par ou pour d'autres personnes que des avocats de la Couronne. De la même façon, lorsque les documents sont préparés par une institution dans le but de satisfaire à son obligation de faire enquête sur l'incident, ils ne sont pas préparés principalement aux fins d'un litige.

(Ordonnance no P-403)

• Une plainte rédigée à la main et les notes consignées par l'enquêteur au cours d'une enquête de la Commission des droits de la personne de l'Ontario servent principalement à déterminer s'il est justifié de tenir une enquête publique et non aux fins d'un litige envisagé. L'exception ne s'y applique pas.

(Ordonnance no P-428)

• Les notes prises par un agent de police au cours d'une enquête effectuée par suite d'affirmations selon lesquelles la condamnation pour meurtre de l'auteur de la demande était le fruit d'une erreur judiciaire ne sont pas visées par l'exception. Elles n'ont pas été consignées pour être utilisées dans le cadre d'un litige existant ou envisagé.

(Ordonnance no P-441)

• La présente disposition ne peut s'appliquer aux rapports relatifs aux griefs de deuxième palier, lorsqu'ils ne sont pas préparés par ou pour l'avocat de la Couronne. En l'espèce, le document a été préparé par un employé qui n'était pas avocat, en vue d'informer la direction. Comme ni l'auteur ni le destinataire du document n'étaient des avocats, le document n'est pas protégé, qu'il ait ou non été constitué en vue d'un litige.

(Ordonnances nos P-454 et P-463)

• Dans cette affaire, une institution avait retenu les services d'un consultant qui devait la conseiller relativement à des demandes territoriales autochtones. L'objectif dominant de la préparation des documents était la présentation de commentaires sur les travaux issus d'une autre recherche effectuée sur cette question et la formulation d'autres sujets d'étude. Les documents fournis par le consultant ont pu subséquemment avoir contribué à structurer des avis juridiques ou avoir servi aux fins d'un litige, mais cette utilisation ne change en rien le fait qu'ils n'ont pas été initialement constitués à ces fins. Ils ne peuvent donc être soustraits à la communication en application de cette disposition.

(Ordonnance no P-585)

• L'exception ne s'applique pas aux renseignements touchant le déroulement d'une poursuite pénale, réunis et communiqués dans une lettre envoyée par la Police provinciale de l'Ontario au directeur régional des procureurs de la Couronne dans le but de répondre à une lettre de plainte reçue par le procureur général. Les renseignements ne constituaient pas une opinion juridique, pas plus qu'ils n'exprimaient d'avis sur un plan d'action proposé comportant des incidences juridiques. De la même façon, la lettre, écrite après le procès, n'a pas été préparée en vue d'un litige. Son but dominant était de fournir des renseignements au procureur général pour qu'il puisse répondre à la plainte.

(Ordonnance no M-237)

• Une lettre envoyée par l'avocat d'une municipalité à un autre avocat au sujet de négociations portant sur l'acquisition éventuelle de biens-fonds par la municipalité n'est pas protégée par le privilège attaché au litige. La Commission a signalé que le document n'avait pas été obtenu ou préparé spécialement pour le dossier de l'avocat en vue d'un litige existant ou envisagé. En outre, aucun élément de preuve n'indiquait de quel litige il pouvait s'agir.

(Ordonnances nos M-257 et M-296)

• En l'espèce, la Commission a jugé que le privilège attaché au litige ne s'appliquait pas. Les documents portaient sur une question interne de relations de travail et avaient été établis, selon la Commission, pour justifier la prise éventuelle de mesures disciplinaires et non en vue d'un litige.

(Ordonnance no P-776)

• Les politiques et procédures applicables aux poursuites intentées en vertu de la Loi sur la santé et la sécurité au travail ne sont pas visées par le privilège. La Commission a jugé que même si elles avaient été préparées par les avocats de la Couronne, elles n'exprimaient pas d'opinion juridique et ne satisfaisaient pas, par conséquent, au deuxième élément du critère. Elle a conclu que les documents portaient sur des politiques et des procédures administratives, que leur fondement n'était pas juridique et qu'ils ne contenaient aucune opinion juridique sur l'état du droit.

(Ordonnance no 667)

• En common law, le secret professionnel de l'avocat peut cesser de s'appliquer lorsque le litige a pris fin. Les communications directes entre avocat et client continuent d'être protégées, mais les communications dérivées effectuées en vue du litige cessent de l'être à la fin du litige. Cette dernière catégorie de documents comprend les rapports recueillis aux fins du litige et les documents reproduits et versés au dossier de l'avocat.

 

 

Jurisprudence citée

Canada

L'honorable Sinclair Stevens c. Premier Ministre du Canada (Conseil Privé) (26 février 1997), T-2419-93 (1re inst.).

Weiler c. Canada (Ministère de la Justice), [1991], 3 C.F. 617 (1re inst.)

 

Ontario

Ordonnances nos 49, 52, 56, 68, 123, 126, 135, 136, 137, 141, 150, 163, 165, 170, 200, 258, P-218, P-227, P-236, P-277, P-281, P-365, P-368, P-381, P-398, P-402, P-403, P-417, P-403, P-424, P-428, P-441, P-454, P-463, P-467, P-477, P-538, P-546, P-550, P-551, P-579, P-583, P-585, P-586, P-604, P-613, P-624, P-660, P-667, P-676, P-677, P-701, P-710, P-776, P-780, M-2, M-11, M-19, M-52, M-59, M-61, M-69, M-86, M-120, M-121, M-157, M-158, M-162, M-173, M-213, M-233, M-237, M-257, M-258, M-260, M-274, M-280, M-281, M-285, M-291, M-296, M-315 et M-394.

Notes

1. Ruby c. Canada (Solliciteur général, GRC), [2000] A.C.F. no 779, 8 juin 2000 (C.A.).

2. Weiler c. Canada (Ministère de la Justice), [1991] 3 C.F. 617 (1re inst.).

3. Ibid.

4. Ibid.

5. Ibid.

6. Ordonnance P-365 de l'Ontario.

7. Voir les ordonnances 136, 137 et P-236 de l'Ontario.

8. Ordonnances M-86 et 173 de l'Ontario.

9. Ordonnance P-667 de l'Ontario.

10. Ordonnance M-291 de l'Ontario.

11. Ordonnance P-579 de l'Ontario.

12. Ordonnances M-2, M-11, M-19, M-59, M-61 et M-69 de l'Ontario, et voir également les ordonnances 163, 170 et P-227 où il a été jugé que des documents préliminaires étaient protégés par le secret professionnel de l'avocat.